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刑法中的危机理论(7)
www.110.com 2010-07-15 08:31



  对平均人标准说的批评主要来自于以下两方面:其一,期待可能性的中心思想在法律不强人所难,因此责任非难应以行为人的可能为其界限,纵平均人可能,但确为行为人所不能时,不能不考虑行为人的特殊情形,否则就与承认期待可能性的意旨背道而驰。[53]其二,所谓平均人的观念,就社会阶级对立、政治信仰分裂的现代社会而言,实在缺乏客观性,执此内容分歧不一的观念,作为判断有无期待可能性的标准,有害法的安定性。[54]

  3、国家(法规范)标准说。认为行为人是否存在期待可能性,应以国家和法律秩序的需要为标准。因为刑法对行为赋予评价规范的作用来自国家理念,判断有无责任,当以国家理念为准,违反以国家理念或法秩序为根本的义务,即应受非难。左伯千仞指出:“在法律世界给期待可能性判断问题提供终极标准的理念或最高价值必须是国家-在现实中进行支配的具体的国家。在超法规的责任阻却原因的判断中,法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家所要求的方向进行法的判断。”[55]

  批评国家标准说的人认为:期待可能性的问题应该是在法律上如何的情形下才有期待可能性的问题,而此说主张法秩序认为有期待可能性时,才有期待可能性,此种说明方法无非以问答问,欠缺说服力。另外,国家标准说过于抽象,带有浓厚的国家主义色彩,援引此说有将不当的国家期待予以正当化的危险,对个人权利具有莫大的威胁性。又所谓国家标准应由何人决定,甚难预见,恐有流于执法者偏颇判断的结果,对法的安定性、客观性有生损害之虞。[56]

  针对上述各种观点之不足,有学者又提出综合标准说。认为期待可能性的判断标准,应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系,并参酌一般日常生活经验、法律秩序的观点,以判断是否有期待可能性。[57]

  笔者认为,从期待可能性的本意来说,行为人标准说应是妥当的。期待可能性的本来目的就是要把那些陷入某种恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来,是为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示理解,因此,应当以行为人的具体状况为标准来判断期待可能性的有无。期待可能性要求立法者和司法者 “将心比心”,设身处地地站在行为人的角度去考量他的行为环境、情景和背景,这虽然从表面看,好象是以常人之心去度行为人之心,有通常人标准之嫌,实则不然,而是让抽象的通常人具体化,其判断的平台是行为当时的具体环境和行为人的具体情况。进一步讲,我们可以这样认为:若行为人的行为“高尚”程度高于平均人,则由于法律只规范平均人,此时可持平均人标准说;若行为人的“低劣”程度高于平均人,则此时应以行为人的标准来考量其行为有无合法期待的可能。期待可能性所要解决的恰恰是后者,所以我们说其判断标准只能是行为人的标准。

  (三)期待可能性的适用范围

  1、实定法亦或超法规?

  期待可能性是把它理解为仅仅依据法律规定及其解释的各种具体情况如紧急避难、强制等,还是可以作为一般的、超法规的责任阻却事由,在学界是有争议的。[58]首先,就实定法而言,无论从理论到实践,承认期待可能性似乎并无异议。例如,在世界各国刑法的总则中,普遍对紧急避险作出了免责规定。但紧急避险为何可以免责,正如日本学者泷川幸辰所立论的,系因行为人无为适法行为的期待可能:“紧急避险本身虽是违法行为,但因欠缺应使行为人负刑事责任的条件,故阻却责任。自己或他人以及财产等,纵令遭遇任何危险,当然不能将身受的危害转嫁给第三人。无论行为人主观作如何的解释,避险行为本身,在客观上观之,仍为违法行为;但若自反面观之,在此情形下,法律若对行为人要求纵令牺牲自己,也应救助他人,实在是强人所难-法律仅能就可对普通人期待的态度,使个人负其责任而已-简言之,判断刑法上的责任,仅应以普通人期待可能性的限度而论之。如此解释,紧急避险即为典型的阻却责任的原因行为。”[59]同样,对于避险过当(避险过剩),世界各国刑法也普遍规定依其情节减轻或免除处罚,其理由也系因为在此种情况下,期待可能性虽非欠缺但减少。[60]又如,不少国家和地区的刑法分则中都有对“亲亲相隐”的有关规定,如日本刑法第105条规定的犯人或犯人之亲属,为犯人或脱逃人之利益而犯藏匿、隐避犯人和对证据之湮灭者,得免其刑,我国台湾“刑法”第176条规定的配偶或五亲等内血亲、三亲等内姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之人而犯藏匿、湮灭证据罪的,免除其刑,以及日本刑法第257条和台湾地区“刑法”第351条规定的亲属间之赃物收受得免其刑,等等,均被认为是“基于特定的社会关系而引起期待可能性欠缺或减少之故”。[61]
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