下面以调解为例进行分析。(注:以调解为例进行分析是基于以下考虑:调解是一种传统的非诉讼程序,作为一种制度,它在非诉讼纠纷解决机制中历史最悠久,在世界各国都被广泛应用。在美国,90%以上的纠纷都是通过各种方式在诉讼程序之外解决的,其中调解所占的比例最高,特别是在解决特定类型纠纷中的作用尤为显著。例如,合同纠纷的87%,一般人身损害赔偿要求的77%,都是通过调解解决的;法院附设调解总的和解率为83%,民间调解的和解率为85%.参见http//adrr.com.adr3:The Truth Behind Mediation.)在我国,通常把调解定义为,“在第三方主持下,以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解、进行协商,自愿达成协议,消除纷争的活动”。(注:江伟、杨荣新主编:《人民调解学概论》,法律出版社1994年版,第1页。)这一定义反应了我国调解制度的基本特征。如果排除因各国在制度上的差异而存在的定义上的微小的歧义,可以根据性质和功能把调解界定为:调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商的纠纷解决活动。在我看来,在某种意义上,调解是谈判的延伸。二者的区别在于中立第三方的参与,而其中的第三方——即调解人——的作用也是调解区别于审判和仲裁的关键因素:调解人没有权力对争执的双方当事人施加外部的强制力。与诉讼程序的对抗性质不同,调解往往意味着权利纠纷的当事人在争取或保护自己的权利方面相互妥协。这是调解的重要特征,也是它的独特魅力所在。具体而言,调解从本质上排斥竞争,鼓励合作,奉行“和为贵”的原则,将对话建立在协商的基础之上。在寻找事实真相的同时,更强调将来关系的发展。调解立足于调和双方的姿态而不去设置敌人;尽可能将双方从对立、紧张的状态中解放出来而不蓄意制造紧张局势;为防止纠纷蔓延扩大,调解并不追求事实的水落石出——如有必要则不惜忽略甚至隐瞒真相;为协调双方的立场,调解远离概念和本本,着重于双方实质利益的衡量。(注:季卫东:“调解制度的法律发展机制”,载《比较法研究》1999年总第51-52期。)德国哲学家、伦理学家包尔生指出,在某些不那么重要的权利问题上,“‘为权利而斗争’并没有像它应当做到的那样带来和平,而是带来了最剧烈、最恶意的冲突”,从而可能进一步导致对权利的更严重的侵害。因而,“在每一件事上都坚持自己的利益的人,会使得生活对他自己和他周围的人都难以忍受。某种程度的忍让是和睦交往的一个绝对的前提”。(注:[德]弗里德里希·包尔生著:《伦理学原理》,中国社会科学出版社1988年版,第534、537页。)在现代中国,调解的目的仍然在于维护公共秩序或重建因民间纷争而遭到破坏的人际和谐关系。(注:程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社1993年版,第444页。)
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