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论法律原则的地位(下)(5)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  [10] 在《正视权利》的第四章〈疑难案件〉里,Dworkin进一步提出所谓「权利命题」(the rights thesis),作为其原则模式法理论的政治道德基础。依照Dworkin的看法,在疑难案件中原则作为法律实践(legal practice)的证立依据,主要是为了发现(discover)诉讼当事人原本即已享有的法律权利,而非溯及既往地发明(retrospectively invent)新的法律权利。法律上的权利是一种个体性的(individuated)、制度性的(institutional)政治权利,是奠基於三权分立的民主原则之上,透过立法与司法审判的方式,公正分配社会资源以及保障个人自由的政治决定(political decisions)。然而法律权利是一个「可被争议的概念」(contested concept),每一位法官在审理案件的过程中,对於什么是当事人真正法律权利的问题,可能基於不同的政治道德背景理论,而产生不同的「概念认知」(conception)。不过Dworkin深信,经由不同权利理论背后之证立原则相互辩证的过程,最后必然能够由一位想像中无所不能的法官 Hercules,从宪法、制定法、以及过去司法判例里,找出能够真正妥当证立现有法律体制的正确法律答案。参见TRS,第4章, pp81-130; 以及第13章〈权利能有争议吗?〉(Can Rights be Controversial?),pp279-90.

  [11] 这些文章主要收录在前面提到Marshall Cohen所编Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence一书之中,其中的前四篇文章与本文的主题密切相关。

  [12] 1998年秋冬两期《法理论》(Legal Theory)季刊,以特刊的方式,邀请当代英美法理学界十位重量级的老、中、青知名学者,撰文讨论Hart的「后记」(参阅 “Special Issue: POSTSCRIPT to H.L.A. Hart‘s THE CONCEPT OF LAW, Part I  Part II, 4 Legal Theory (1998), pp249-547)。从这十篇文章的论述内容与方向不难看出,柔性法实证论与 Raz的刚性法实证论已成为当代英美实证法学的两大主流思想。其中在承认规则的性格以及原则的法律地位两项议题上,柔性论者从Hart「后记」里明白主张承认规则是一种社会成规(social convention)的论点上,进一步精緻地论证法律(包括规则与原则)的社会成规性格。笔者在此不拟讨论Hart与其他柔性主义论者的「成规主义转向」(the conventionalistic turn),将留待另一篇专门探讨Hart〈后记〉的文章中再详加评论。

  [13] 在〈后记〉里,Hart明白支持柔性法实证主义的看法,主张承认规则除了以形式系谱判准辨识有效法律规则之外,还可以「安置」(incorporate)道德原则,作为鑑别有效法律原则的实质判准。参见,Hart〈后记〉 (p250)。

  [14] 这篇文章就叫做「反对法律原则」(“Against Legal Principles”, 以下简称“ALP”),最早收录在Andrei Marmor所编的《法律与解释》一书(Law and Interpretation,Oxford: Clarendon Press, 1995),pp279-327.后来美国爱荷华大学法学院特别针对这篇文章举办了一场学术讨论会,将该文、与会学者论文、连同两位作者的答覆文,发表在 1997年第82期3月号的爱荷华法学评论上……请参阅82 Iowa Law Review (1997), pp739-855.为了方便读者参照起见,笔者在援引「反对法律原则」(“ALP”)一文时,将同时引用上面这两个出处的页码,斜线之前是Law and Interpretation一书里的页码,斜线之后则是Iowa Law Review的页码,譬如“ALP”: p279/739.

  [15] Frederick Schauer, “Prescriptions in Three Dimensions”(以下简称“Prescriptions”), 82 Iowa Law Review (1997), pp911-22, at p921.

  [16] 82 Iowa Law Review (1997), pp911-22.Prescription这个字似乎很难找到一个贴切的中文翻译。在社会科学的脉络里,它大意是指当为陈述(ought statements)或规范陈述(normative statements),也就是有关应该如何行为的陈述。笔者刚开始曾经想直接把prescription翻译为当为或规范陈述,后来觉得过於平铺直述且又不够传神而作罢。也曾想将它翻成指令、指导、或指示,不过一来这些名称带有比较强烈的命令味道,似乎与prescription的意涵尚有一段差距,二来在Schauer的用法里,prescription一词的指涉范围极为广泛,包括指示(directing)、请求(requesting)、请託(asking)、力劝(urging)、告知(telling)、要求(requiring)、需求(demanding)、指挥(commanding)、下令(ordering)、禁止(forbidding)、允许(permitting)、建议(suggesting)、警告(warning)、推荐(recommending)、乞求(begging)、恳请(supplicating)、央求(imploring)、祈求(praying)等等具有一定规范约束力的陈述,因此才将prescription翻译为规约。

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