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合同的异化与异化的合同(3)
www.110.com 2010-07-26 10:35



  附合合同限制竞争和契约自由、容易对弱势一方造成损害的弊端是必须消除的,关键是如何看待这个问题。根据以上观点,我们认为,必须着眼于更高级的经济法律制度-竞争法、公共企业法、政府(经济)合同法等,与传统的民商法及其合同制度共同作用,方能找到解决问题的方法:

  其一,要由国家制定适当的竞争政策,使社会经济充满健康活力,造就买方市场,从根本上铲除滥用实力和官商作风的基础。诚如联合国大会通过的《保护消费者准则》第17条规定的:“各国政府应鼓励公平和有效的竞争,以便能有极多品种的产品和服务供消费者以最低费用选用。”[13] 在这方面,政府是大有可为的,我国可以说已经取得了有益的经验:国务院决定成立联通公司,打破电信由邮电独家经营的局面,消息既出,联通尚未正式开张,邮电部门就坐不住了,立即对无线通讯服务大幅度降价;成渝、昌九、沪宁等高速公路相继开通,也令多年的“铁老大”谈虎变色,迫使其改善运输服务,等等。

  其二,国家要转变角色,当好市场竞争这个竞赛场的裁判,而不直接干预和妨碍市场的自由竞争。它要求国家制订、执行反垄断和反不正当竞争的规则,防止市场竞争不足或是竞争过度。从合同法的角度,则需要依法对政府的各种合同行为加以规范,使政府参与经济流转或其他经济活动时,遵守公开、公平和维护竞争的原则;还应仿效德、英、瑞典、以色列等国的做法,建立、完善对一般合同条款或标准合同进行管理监督的法律制度,包括一般监督和具体救济的制度。

  概言之,附合合同的出现,表明合同由其本质-意思自治(个别的任性)再度向合同形式转化。这种转化不是对契约自由的消极否定,而是一种积极的扬弃。对妨碍契约自由的纠正,绝非要令每一笔交易都经过讨价还价,令社会退回到充满着诡谲、欺诈和骄横的低级市场经济去。这种转化,是由个别的任性向社会的、公众的普遍任性转化,所达到的,将是一种更高级的契约自由及其合同制度。

  (二)合同由特殊共同意志向社会普遍意志的转化

  合同是由两个特殊意志形成的共同意志,“在契约中我们看到了两个意志的关系,它们成为共同意志。但是这种同一的意义只是相对的普遍意志,被设定的普遍意志,从而仍然是与特殊意志相对立的。[14]”黑格尔看到了合同双方当事人之间的特殊意志与共同意志的矛盾,而合同的发展却表明:它的基本矛盾,已由个别合同中特殊意志与共同意志的矛盾,发展成为特殊意志与社会普遍意志的矛盾。合同一方面要实现权利义务的创设自由,另一方面又要实现国家对合同的救济,在这个过程中,合同中体现的普遍意志增加,导致了合同的异化。换言之,实现共同意志必然要借助普遍意志,而普遍意志反过来统治了特殊意志。普遍意志的实现手段是法,法以普遍意志的面目出现,在保障自由意志的同时,逐渐对特殊意志的自由度施加拘束。社会生活的组织化、技术化、法制化使得合同的重要性增加,普遍意志对合同的介入和规制则越来越细、越深。这是合同和合同法的最深刻的异化。在这一过程中,合同逐渐扬弃了它作为本质的个别契约自由,而成为一种设定权利义务的形式。其主要表现是:

  1、对主体的强行性规范增多。如要求某些特定的合同仅由特定主体订立,象我国的外贸代理制合同;也可能是限制和剥夺某些合同当事人是否订立合同和选择合同对方的自由,这是各国对公用事业普遍施加的一种限制,在我国还有指令性计划合同,国外则有性别岐视法、种族关系法等规定的限制。

  2、对合同内容的限制增多,包括抽象性限制和特殊性限制。抽象性限制即所谓“公序良俗”条款,如我国法律规定的损害国家、集体或第三人利益的民事行为无效。对合同条款的特殊限制,则表现在国家对社会经济进行管理和参与的各种具体内容之中。
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