因此，我们所能够见到的是陪审制和对抗制两个主要因素的并存。理论研究到了这里尚不能满足最终的需求，我们尚需进一步回答：在陪审制和对抗制两个主要因素中，究竟是哪一个因素处在更高的层次从而具有根本性？这在英美证据法学上是一个充满争议而又颇具吸引力的话题，许多学者都希望在这一领域作一个选择性的回答。

　　一种观点认为，英美的证据法是“对抗制之子”。提出这个观点的代表人物是摩根[9].另一种观点认为，英美的证据法是“陪审团之子”，这个观点的代表人物是老牌的证据法学家撒耶[10].耶鲁大学著名教授约翰－郎贝先生似乎赞成后一说[11].其实，就我的观察来看，后一说乃是通说。

　　这个问题不仅仅是一个历史考证学上的问题，研究这个问题还具有非常重要的现实意义。陪审团制度在英美国家，目前已处在衰落的过程中；虽然在美国，尤其在刑事诉讼中，它还是具有旺盛的生命力的，也许它会永久地存在下去；美国的宪法也对它加以了明确的保障，要修改美国的宪法，或者说要通过修改宪法的途径摈弃陪审团制度，在美国是难以想象的，其难度与欲在美国推行封建专制制度不相上下，但是，也有另外一方面的事实也不容忽视，这就是有鉴于陪审团制度的内在缺陷，陪审团制度的适用范围日益变得狭窄。这一点在民事诉讼中表现得非常明显。美国目前适用陪审团来审判的民事案件，在其总数中不到2％。大量的民事案件（约占96％）在审前阶段便告化解了，剩余的进入到审判阶段的案件也只有部分实行陪审团审判，估计不到一半。这样一来，在不实行陪审团审判的案件中，传统的、现在仍有法律效力的证据规则是否依旧在发挥作用呢？要回答这个问题，就要回答证据规则与陪审团审判之间的内在关系：从历史上看，哪些证据规则是因为陪审团而产生的？哪些证据规则是因为陪审团以外的原因而产生的？对于前一个设问，还要进一步考察：哪些证据规则离开陪审团的审判就完全失效了？而哪些规则离开陪审团审判还可以继续发挥作用？这就是前述“陪审团说”和“对抗制说”的分歧所在，也是我们对这个问题产生浓厚兴趣的原因所在。

　　就对抗制而言，连达马斯卡也认同，它在三大支柱中，是最有持久力的一个，到现在为止，虽然陪审团制度弱化了，集中审理制度弱化了，但对抗制依然还很坚挺。因为美国人民对法官的能动性具有一种天然的恐惧感，因此，谁要想试图动摇对抗制，或者说谁要想强化法官的审判职能，谁就要冒被人们群起而攻之的风险。就此意义上说，对抗制文化在美国已经根深蒂固，深入骨髓了。

　　那么，还没有回答的问题是：陪审制与对抗制在美国证据制度形成中的作用如何？通说认为是陪审制的推行产生了证据制度。因此，证据制度是陪审制的产物或“儿子”。这一点是能够肯定的。

　　但是，这样一种通说首先遇到了一个历史上的难题，这就是：陪审制是在12世纪形成的，而证据制度只是到17、18世纪才正式地、大规模地形成的。那么，在这个期间，就出现了有陪审团审判的制度，而却无现代意义上的证据规则的现象。对于这种“断档”现象如何解释？这是用来反驳“陪审团说”的有力根据。你不是说陪审团审判有弱点，因而需要证据规则来指导、规范乃至帮忙吗？那为什么在12－17世纪之间只有陪审团而无证据规则？这是达马斯卡提出来的疑问。

　　达马斯卡认为，不是一旦实行了陪审团审判，就必然需要证据规则。达马斯卡提出了这样几点理由：第一，陪审团在产生之初，并无证据规则的发萌。第二，在美国陪审团历史的早期，也可以看到这些阻挡证据法发展的障碍。第三，大陆法国家在18世纪末就移植了英国的陪审团，用于严重刑事案件的审判，但陪审团审判并没有成为技术性证据法的发源地，反倒便利了抵制罗马教会证据法的渗透，同时还产生了不用说明任何裁决理由的自由心证制度。第四，复杂的证据规则本身与陪审团具有认知缺陷的假定存在矛盾（34－36页）。达马斯卡由此得出结论认为，不是为了克服陪审团的认知缺陷，而是将审判法庭分为非专业和专业两个部分的二元化审判组织制度，才是产生证据法的根本原因。