一、关于对合同性质的认定问题

　　案例一：某甲在河北承包了一个砖厂，需要大量劳动力到他手下劳动。为了吸引劳动力，某甲采用预付定金的方法。其中同某乙签订了一份劳动用工合同约定：1、2006年某乙随某甲到河北某砖厂务工，时间为随某甲进厂之日起至年底不能生产之日止;2、某甲预付给某乙定金2000元，若某乙不到厂，或未征得某甲同意而中途退厂，所拿定金双倍返还;3、……。某乙到厂后因不能适应那里的生存环境，即不服水土，不久就要求离厂了。某甲在年终回家后就以某乙违约并给其造成损失为由诉讼到法院，要求某乙双倍返还所拿定金，即返还4000元。

　　案例二：某丙带了一批农民工到山西煤矿打工，矿主(合法开采)为便于管理，将这一批农民工交给某丙管理，某丙的工资从这一批农民工劳动所得中按比例抽取，这一批农民工的工资由某丙负责发放，矿主根本不和这一批农民工发生关系。故此人们将某丙也称之为包工头，一批农民工也只同某丙发生往来。后因这一批农民工中某丁被塌伤，某丙拒绝赔偿，为此某丁将某丙告上法庭，要求其赔偿。

　　对该类型案件的审理，首先遇到的问题就是对合同性质的认定，即，该类型的合同是劳动合同，还是劳务合同。对此有二种不同看法，一种观点认为，此类合同是因劳动者在劳动过程中所发生的社会关系，属劳动合同，应受劳动法调整，为此发生纠纷后应由劳动部门先行处理，即劳动仲裁是前置程序;另一种观点则认为，作为用工方的包工头并不具备法人或个体经济组织资格，这种用工行为并不受劳动法调整，双方所达成的劳动用工协议，只能算是一种民事协议，是一种劳务合同，应受民法调整。发生纠纷后当事人可以协商解决，也可直接到法院提起民事诉讼。劳动和社会保障部门也指出，劳动合同与劳务合同完全是二种不同的概念，不能混淆视之。笔者认为，要想正确地找到答案，必须首先正确地将这二类合同区别开来。

　　首先，劳动关系是指劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。劳务关系是指当事人之间约定，一方在特定或者不定期限之内，为他方服劳务，他方给付报酬的民事关系。

　　再者，劳动合同与劳务合同之间存在以下区别：(1)从合同主体来看。作为劳动合同用人单位的一方，必须是法人或个体经济组织，而作为劳务合同用人单位的一方，可以是法人，也可以是个体经济组织或自然人。(2)从内容来看。劳动合同规定的是劳动者作为用人单位的一个成员，承担一定的工种或职务工作，并遵守用人单位的内部劳动规则和其他规章制度;用人单位负责分配工作或工种，按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方协议约定提供各种劳动条件、社会保障和福利待遇。根据《劳动法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。而劳务合同的内容规定的是一方提供劳务另一方给付报酬，是在意思自治的原则下，当事人在法律规定的范围内约定的，法律未作强制性规定。(3)从适用的法律规范来看。劳动合同由劳动法律规范来调整;而劳务合同由民事法律规范来调整规范。劳务合同在订立和履行的过程中必须遵循民事主体地位平等的原则;而劳动合同中的劳动者在签订劳动合同时，遵循平等自愿、协商一致的原则，双方的法律地位平等。在劳动合同的履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系。(4)法律责任后果不同。用人单位违反劳动合同可能承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。比如用人单位侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告;构成犯罪的依法追究刑事责任。违反劳务合同一般只承担民事赔偿服务，而不涉及行政和刑事责任。(5)纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序;但劳务合同纠纷出现后，双方当事人可以协商解决，也可以直接诉讼到人民法院。

　　由此笔者认为，在案例一之中，某甲同砖厂主人之间是一种承包经营关系(这里不考虑承包经营砖厂的资质问题)，某甲承包后就享有经营自主权，某乙在某甲手下务工，是直接向某甲提供劳务，某甲给付某乙劳务报酬，与砖厂主人并无法律上的利害关系。因某甲不具备法人或个体经济组织的资格，为此他们之间发生的劳动用工关系，也就不是劳动关系，不适用劳动法。只能是一种劳务关系，他们之间所签订的劳动用工合同，属劳务合同，属民事合同的一种，应适用民法来调整。发生纠纷后，当事人可以协商解决，也可以通过诉讼来解决。而在案例二之中，因某丙只是帮矿主对某丁等人进行管理，某丙与