从4月18日起，凡以划拨方式无偿取得国有土地使用权的企业破产时，该土地使用权由有关人民政府收回，并依法处置。这是最高人民法院于明日起正式实施的司法解释的新规定。

　　据最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥介绍，在法院审理国有企业破产案件中，由于没有明确的法[案情]：某县氯碱化工厂始建于1975年，系县有独立企业法人的地方国有企业。该厂职工377人，土地41、32亩，系国有划拨土地。2001年被人民法院宣告破产还债。清算中，该企业资产土地价值243万，设备评估31万，房产45万。负债1800万元，设备变现16万元不是抵偿清算费用。因土地系国有划拨土地，依照有关规定，应由人民政府收回。经清算组多次向当地政府报告，2004年县人民政府收回土地使用权。由于人民政府未对土地予以处置，土地闲置，其价值45万元房屋无法变现，该破产案件至今未予终结。

　　[评析]：

　　在企业破产案件审理过程中，破产企业的土地使用权问题是经常涉及的主要问题。因各企业取得土地使用权的方式不同，对土地使用的状况不同。在破产清算中对土地使用权处置的操作方法也各异。笔者就破产企业的国有划拨土地使用权能否列入破产财产问题谈自己的看法。

　　当企业破产时，宣传部有哪些财产可列入破产程序支配民法通则规定国有企业的国家授予它维营官理的财产承担民事责任。国有企业占有使用的动产属于其对外承担责任的财产毫无异议，但其占有使用的不动产是否作为责任财产，在企业破产后列入破产财产进行分配，在实践中，人们以不同的理由提出了不同的看法。最高人民法院于2003年4月16日公布法释(2003)6号文件《关于破产企业国有划拨土地使用权应否入破产财产等问题的批复》第一条规定“破产企业的划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予收回，并依法处置，纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法保留国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理”。这条规定了国有划拨土地使用权在破产案件审理中的处理方式——即由人民政府收回，依法处置。笔者认为，不应该将企业的土地使用权(不动产)排斥在企业维营管理和财产之外，企业的土地使用权应为企业财产不可分割的组成部分，在企业破产时列入破产财产进行处置。

　　一、将土地使用权交由政府收回无法律依据。

　　《城市房地产管理法》第22条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反面规定该等土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因草拟而取得之土地使用权，也没有规定国家可以将因划拨而取得的地使用权收回故国家不得因该等土地使用权没有期限而可以限时收回。

　　现实的状况应当是，因有土地一旦划拨，对因有企业因草拟而取得之土地使用权，国家在国有企业破产时可以收回，故国家不得以国有企业遗产为由收回划拨的土地使用权。第7条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”依照我国现行法律和行政法规的规定，因出让而取得之土地使用权可依法转让、出租、抵押，因出让而取得之土地使用权不受限制地交易标的，当属独立的财产权利。因有企业因出让取得之土地使用权，非有社会公共利益的需要，国家不得收回。依照上述法律规定，划拨仅仅是土地使用权取得的方式不同，并不表明因划拨而取得之土地使用权不是一个独立的财产权利。所以，国有企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，尽管其权源有所不同，却没有性质上的差异。同时，还应当注意到，我国法律对国有企业因划拨取得之土地使用权的用途和转让附加一些特别的限制，但并不否定国有企业使用权所享有的处分权能。

　　例如，《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”依照上述规定，国有企业对于因划拨而取得之土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换