A公司(国有公司)的土地使用权是从政府手中划拨取得。2000年4月A公司向银行申请贷款，以该幅土地使用权设定抵押担保，并办理了抵押登记。2001年8月A公司将该幅土地使用权转让给B公司。事后，B公司得知该土地使用权已经抵押并早在2001年5月因A公司欠银行贷款而被法院查封。2001年10月当地政府因A公司搬迁改造收回了该幅土地使用权，并将该幅土地使用权以出让方式转让给C公司。现B公司以A公司为被告起诉到法院，要求A公司返还购地款并赔偿损失，银行作为第三人参加诉讼，要求行使抵押权。

　　本案涉及到划拨土地使用权转让的一系列法律问题，有些在目前的法律法规中并没有明确的规定，笔者想结合本案从如下几方面对有关划拨土地使用权的法律问题予以探讨：

　　一、 划拨的土地使用权可以以何种方式办理抵押

　　根据国务院1990年5月19日发布实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第七章的相关规定，划拨的土地使用权不能直接办理抵押登记，须经市、县人民政府土地管理部门批准并签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获收益抵交土地使用权出让金后才能进行抵押。 但是，1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》也有类似的规定。根据对该条规定的理解，以划拨的国有土地使用权进行抵押，可以不必先行办理出让手续，只要在行使抵押权时先将拍卖所得的价款缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，该抵押行为即视为合法有效。那么，究竟应依据哪部法律对划拨土地使用权的抵押进行认定呢?笔者认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国担保法》是全国人大常委会制定的已生效的法律，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是国务院发布的行政法规，根据《中华人民共和国立法法》的规定，法律的效力显然高于行政法规。鉴于此，笔者认为，划拨土地使用权的抵押可不必事先进行土地使用权性质的改变，即不必事先补交国有土地使用权出让金将划拨的国有土地使用权转变为出让方式的国有土地使用权，而直接进行划拨国有土地使用权的抵押，只是在实现该划拨国有土地使用权抵押权的时候，须先缴纳相当于应补交的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才有优先受偿权。

　　因此，本案中，A公司以划拨土地使用权向银行抵押贷款的行为是符合法律规定的，办理抵押后该土地使用权的性质还是属于划拨，只有在银行实现抵押权的时候，它才转变成出让土地使用权性质。

　　二、划拨土地使用权办理抵押后的转让行为能否影响抵押权的存在

　　《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告之受让人的，转让行为无效。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。2000年9月29日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条还规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告之受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。这就是通常说的“转让不破抵押”。该条接下来还规定：如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。根据上述的这些规定可以得出以下三点：(1)如果转让抵押物的程序合法，即通知了抵押权人也告之了受让人，抵押权可以通过将转让抵押物所得价款提前清偿或向第三人提存的形式得到保障;(2)如果转让抵押物的程序不合法，但抵押物办理了登记，原则上该转让行为无效，受让人可以放弃该转让行为，也可以在使抵押权得到实现后取得抵押物的所有权，从而使转让行为有效;(3)如果转让抵押物的程序不合法，抵押物又没有办理登记，抵押权将得不到保障，法律将优先保护善意的受让人，但这时抵押权人对抵押人仍享有损害赔偿权。本案中， A公司并未事先告之B公司转让的土地使用权已经办理了抵押这一情况，而且该土地使用权已经办理抵押登记，因此，如果B公司放弃(撤消)该转让合同，银行的抵押权无疑不会受到任何影响，即使B公司诉求该土地使用权，B公司也必须在保证银行的抵押权得到实现后才能合法地拥有该土地使用权。