关键词: 划拨土地使用权/民事流转/有偿论

　　内容提要: 本文在对经营性划拨土地使用权发展历程进行简单回顾的基础上，剖析了它产生权利的受限制性与市场的流动性要求之间的冲突和取得的“无偿论”与“有偿论”之间的冲突之原因，从而揭示了现行经营性划拨土地使用权制度改革的必要性与可行性，并据此建议对我国现行法律的相关规定作出修改，希望能对我国正在进行的物权立法工作有所裨益。

　　一、问题的提起

　　[案例1]改革开放之初，甲企业为与外商建立合营企业，经政府批准办理了征用手续，获取了划拨土地300亩，该企业向乙建行贷款1000万元人民币(系信用贷款)，用于征地费和土地的“三通一平”，并盖了部分厂房。后外商因故未履行出资义务，合营未成，该幅土地及厂房除了零星出租于他人，基本未发挥作用，后该企业因经营不善宣告破产，当地政府遂将该幅划拨土地连同地上建筑物收回并转给丙企业用于与另一外商的合资，对甲企业未予任何补偿。乙建行向法院和政府提出要求将划拨土地及厂房用于清偿债务，均被驳回。

　　[案例2]江苏无锡某区属甲企业曾以自己拥有的划拨土地上于1980年建成的工业厂房作抵押(并办理了登记手续)，向乙工商银行贷款1200万元人民币用于购买原材料，后该企业因经营不善无法还本付息，乙工行遂多次与甲企业及其主管部门区工业局交涉，并威胁要向当地中级人民法院提起诉讼并拍卖该厂房。2001年国庆节后，乙工行突然得知，国庆期间，甲企业已将作为抵押标的物的旧厂房全部拆除，区政府已将该幅划拨土地收回并重新划拨(一年后补办了工业出让手续)给与乙工行无任何贷款关系的区属乙企业，乙企业已同时接管，并在该幅划拨土地上立即动工兴建新的标准厂房。而甲企业除了已被拆除的厂房和已被收回的划拨土地外，全部设备和附属用房价值只有不到300万元人民币。乙工行再找区工业局交涉，均被告知：甲企业是独立法人，我们不便干预。据工行1995年贷款时评估，该抵押厂房连同土地市值2000万元人民币以上，近年来由于土地升值等因素，至被拆除时应该价值在3000万元人民币左右。

　　[案例1]中，政府收回破产企业的划拨土地使用权，根据我国〈〈土地管理法〉〉第58条和〈〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉〉第47条及最高人民法院法释[2003]6号文并无不妥，但未对地上建筑物予以补偿显然有违〈〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉〉第47条第三款应对地上建筑物给予“适当补偿”的规定，然离开土地评估房产之价格，不过是建筑材料之成本，何况还有折旧应计算在内，不可能有多少价值。而土地征收费用及土地开发成本(这里主要指三通一平的费用)，现行法律并未规定政府在收回划拨土地时应予补偿(这里还未考虑因其它因素导致的土地升值所带来的利益问题)。所以，虽然债务人将所贷款项全部投入到土地和厂房中去了(本案因有债务人自认而确认了该项事实，其他案件中，债权人仅这一事实，虽然可以推知，但由于无法清查甲企业帐目，往往也无从向法院举证)，但债权人却不能以之清偿债务。债权人能否以不当得利请求政府返还甲企业在土地中的投入?答案是否定的，因为请求权人应是甲企业，债权人不能越俎代庖。债权人能否依据合同法第74条请求撤销政府收回土地使用权的行为?答案同样是否定的，因为收回划拨土地使用权是行政行为，并且有法律依据也不能依行政诉讼将其撤销。如此，根据现行法律债权人只能自认晦气。

　　[案例2]中，虽然债权人发放贷款时有评估报告确认的价值作依据，但该报告是以房地不能分离为前提的，随着时间的流逝和周边环境的改变，升值的是土地而不是厂房本身。当债务人抑或第三人侵权将房屋拆除，从而导致房地分离时，抵押权人所能主张求偿的也就不可能是评估报告中的房产价值了。更何况本案中债务人显无偿债能力，债权人追究其侵害抵押权责任也无任何意义。而区政府虽然无权将划拨土地收回并重新划拨给下属经营性企业，但其随即帮其办理了出让手续，乙企业在缴纳了出让金后显然已合法取得了该幅土地使用权，债权人也就无从向区政府或乙企业主张损害赔偿责任了。更何况，即使乙企业不办理出让手续，债权人也难以追究其责任，因为现行法律对政府收回划拨土地并无严格的限制措施。

　　如此，债权人均在划拨土地问题上吃尽了苦头且无从获得救济，实在有违我国民法通则规定的诚实信用和等价有偿的基本原则。故而，对我国现行经营性划拨土地使用权制度实有重新检讨之必要。

　　二、经营性划拨土地使用权的由来

　　何谓划拨土地使用权?《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条称“指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权”，意在强调其取得的无偿性，以区别于出让土地使用权的有