论国际商务仲裁上的衡平仲裁[1]

　　(ex aequo et bono或amiable composition法制)

　　廖纬民[2]

　　论文摘要

　　本文以国际商务仲裁之实务与欧洲国家(尤其德国)之经验，探究ex aequo et bono或amiable composition法制之具体内容;从而依据其实务内容、法理以及法政策，主张其应定性为实体法契约，而与主契约、选法条款、仲裁协议共同依国际私法而统一联系。另外并延伸论及德国对国际商务仲裁法的方法论，而主张国际商务仲裁协议应与国际私法法理整合联系。针对ex aequo et bono或amiable composition法制本身，则主张应就国际商务仲裁中之ex aequo et bono或amiable composition法制与内国仲裁之ex aequo et bono或amiable composition法制而分别观察、论列。就国际商务仲裁中之ex aequo et bono或amiable composition法制，主张应对现行国际实务之动态发展加强观察;甚至进一步以德国法与英美法之特点而预测其可能再区分ex aequo et bono与amiable composition二项独立法制而发展。就内国仲裁之ex aequo et bono或amiable composition法制则主张其在现代实定法法学方法上之限制，及其与传统法文化可能发生之联系;从而提出未来以商务仲裁法制(尤其是ex aequo et bono或amiable composition法制)探究并形成台商商务法学新研究领域之必要性。

　　本文

　　衡平仲裁历来为我国仲裁法上颇受争议的法制。自旧商务仲裁条例时代，通说肯认仲裁人可不依实体法而为判断[3];而实务上的经验则是仲裁人履有滥用衡平仲裁之现象[4]，法界亦有认为衡平仲裁法制可使仲裁人善尽权限以调整法律「僵硬不公平」之现象，并补仲裁人不识法之不足。第至1998年12月24日新仲裁法生效施行，其第三十一条明白规定：「仲裁庭经当事人明示合意者，得适用衡平原则为判断。」是为我国「衡平仲裁制度之创新」[5]。新法第三十一条之规定除了总结上述我国衡平仲裁法制之经验外，更因新法揭橥自由化、国际化之旨[6]，其立法理由中明言新法与联合国国际贸易委员会国际商务仲裁模范法(以下简称模范法)之密切连系[7]。我国仲裁法学者林俊益法官呼应此一时代精神，积极为文连续论述此一法制之国内外发展[8]，至此衡平仲裁之内涵以及适用范围已有较为具体之探讨，惟其尚缺有权解释之支持与学界之广泛论证;以上为我国仲裁法上衡平仲裁法制发展之概略描述。另一方面按模范法第28条第3项之规定：「惟有在当事人明示合意授权之情况下，仲裁人始得依ex aequo et bono或amiable composition而为判断。」是以我国法制上之「衡平仲裁」与国际上的ex aequo et bono或amiable composition乃产生对应关系;此一国际化精神经学者阐述[9]更见明晰。援此脉络，本文尝试以所谓「国际商务仲裁」(internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit;international commercial arbitration)之角度论列ex aequo et bono或amiable composition之相关问题，以呼应新法追求国际化之精神，并为历来之内国发展提供另一审视角度。至于我国仲裁学界历来争议中的「国际商务仲裁」之独立成体系、而别于纯内国仲裁之说法，亦在此角度下略加尝试探究其可能之思考路径，以供各界进一步发展之参酌。笔者学殖未深，但感应上述林法官之热忱，亦敢不忖简陋、试为文从上述国际实务及学理角度探究之，以为续貂之作，而为新法之实施更添参考。

　　本文第一部分为笔者于国际发展(尤其是欧陆)中对ex aequo et bono或amiable composition所获之观察与心得;由于其为国际法制之共同用语，故本文在此国际商务仲裁发展国际化的意义下不予翻译成中文、而保留其于模范法与国际文献中之原文。第二部分则将略论所谓「国际商务仲裁」之内涵、并着重德国法上之发展取向，以探究我国未来对所谓「国际商务仲裁」的可能方向、并确立第一部份之论述方向。第三部份则为国际发展之引用入我国内国法制，而综论其间学理关连与脉络分殊。全文论据以德国文献为主，英、法文之文献来源一并胪列，以供相关读者进一步研究之助。须声明者，英文文献仅就有限文献之观点略述，法文文献则限于语文能力未能实质审究;凡此皆期待相关专家进一步予以阐述。至于笔者学殖未深，且本文成于国外就学期间以致国内文献不全、引述疏漏之处，尚请不吝指教。

　　第一部分　ex aequo et bono或amiable composition

　　ex aequo et bono为拉丁文，amiable composition则源自法国法律用语amiable compositeur;二者指涉内容虽未完全明朗，却在国际商务仲裁中广受承认[10]。虽然如此，惟各国承认此二法制之情况却尚有差别，因而有德国学者谓之「极度动荡中的法制[11]」(原文ausserordentlich schillernde Rechtsinstitute)：其中有只承认ex aequo et bono者、如1965年的国际投资争议解决公约第42条第3项;亦有只承认amiable composition者如法国民事程序法第1474条及魁北克民事程序法第944条;有兼承认二法制者如联合国模范法(UNCITRAL)第28条第3项，惟其间差异却未明朗;亦有情况不明者如我国。国内学者则有以「公允与善意」翻译ex aequo et bono、而以「友好协调人」翻译amiable compositeur者[12]，惟此皆尚为学说上之探讨。概略言之，ex aequo et bono或amiable composition皆约略指涉所谓「公允善良之衡平观念」(aequitas)。依前述模范法第28条第3项：「仲裁庭仅在当事人的明示授权下，始得依衡平原则﹙ex aequo et bono或amiable composition﹚作成仲裁判断。」，本条规范整合历来发展与各国法制、是为此二法制于国际商务仲裁成文规范中最为明确之依据。

　　依模范法第28条第3项之规定：ex aequo et bono或amiable composition二者皆须经当事人明示同意，是为一项协议;则此一协议(契约)的定性、连系与效力首须于国际私法法理中予以厘清。

　　(一) 国际私法上之定性

　　ex aequo et bono或amiable composition条款作为国际契约中的独立条款、其成立及法律效力须受国际私法的评价。其国际私法上之定性(Qualifikation)首先涉及者，即为此一协议在内国法理上究属程序法契约或实体法契约?如属前者则受「程序从法院地法」(lex fori)原则之拘束;如属后者则受「契约从准据法」(lex causae)法理之拘束。此一国际商务仲裁之本质论问题在ex aequo et bono或amiable composition上亦同样发生;其探究则可进一步检证国际商务仲裁契约定位架构之合理性问题。然而在具体论列其的定性问题前，首先依序厘清者，则为ex aequo et bono或amiable composition在理论上与实务上的真正内容。依德国学者Otto Sandrock之研究[13]，ex aequo et bono或amiable composition中有三种可能之当事人意图：即在于使仲裁庭(甲)免于受仲裁程序准据法之拘束;(乙)免于受主契约准据法之拘束;(丙)免于受该契约中其它约文之拘束。以下分别论列。