按小时计费制和按赔偿额百分比计费制的缺点促使联邦第三巡回法院决定成立特别工作组以消除律师在公司派生诉讼收费方面的弊端。由于代表股东的律师的费用是由公司支付的，委托股东并无多大的激励因素去监督律师是否滥收费。这时，法官必须去检查律师收费是否合理。特别工作组建议在公司派生诉讼案开始时，由代表股东的律师和赔偿受益人的代表象决定胜诉收费安排那样共同确定律师收费的一个百分比。这个百分比通常是随赔偿额的增加而减少的。最终的协议必须得到法院的批准。如果双方当事人不能达成协议，则法院会和代表股东的律师一起确定收费的方法。显然，这样的方法给了当事方自由协议的余地。法院的介入使律师滥收费的现象得以控制。92

　　三、中国应如何建立自己的派生诉讼制度

　　前节介绍了英国和美国的公司派生诉讼制度。我国历来深知“洋为中用”的道理。当然深入了解外国的法律制度并不是为了全盘照搬。在我国进一步走向先进的市场经济的时候，有选择地按照我国的经济社会发展水平引入一些成熟的市场经济里必不可少的机制将对我国资本市场的建立起到事半功倍的效果。本节在深入分析法律原理的基础上详细讨论建立适合中国国情的公司派生诉讼制度的重点问题。论述的焦点是提起派生诉讼的资格、要求、终止派生诉讼、派生诉讼的担保及律师费用。

　　（一） 谁能提起派生诉讼

　　谁能提起派生诉讼跟派生诉讼的价值目标有一定的关系。派生诉讼的价值目标有赔偿目标和阻慑目标。赔偿目标是基于纠正正义。纠正正义要求违反他人权利者对他人造成的损害进行赔偿从而使得受害者尽可能地恢复到损害前的状态。纠正正义是派生诉讼内在的需求。阻慑目标是派生诉讼的外在影响。阻慑给同一公司中那些违反义务的董事一个清楚的信息。如果他们将来再从事损害公司的行为，那么他们将再次被诉诸法庭。派生诉讼的进一步影响是它对其它公司的董事发生了同样的信息。遗憾的是赔偿目标和阻慑目标都不能为设计好的派生诉讼提供完美的解释。

　　咖啡和舒瓦兹认为派生诉讼的赔偿目标至少有三大缺陷。93第一，公司在通过事前保险对董事作出补偿和支付股东的律师费用后得到的赔偿不可能是充分的。他们的这一论点当然也适用于合同和侵权案件。第二，从合同的角度分析公司中成员间的关系可知，对公司的赔偿会对不同股东产生不同影响。那些在董事的不当行为产生后和派生诉讼成功前出售股票的股东，将不能分享派生诉讼的成果。另一方面那些在不当行为产生后和派生诉讼成功前购买股票的股东将获得意外的收益。在这一点上英美法律截然不同。英国坚持股东和公司是不同的实体。因此那些在不当行为发生后而在派生诉讼提起前以低价买入公司股票的股东是被允许以直接诉讼94和派生诉讼要求董事对公司作出赔偿的。美国则不允许这样的股东提起诉讼。95第三，公司受到的损害和股东受到的损害是不同的。由于市场在董事将来不良行为产生前预期了这种可能性，股价会对这种预期产生反应。这种影响对某些出售股票的股东是短期的而对公司则可能是长期的。

　　正因为这些问题，咖啡和舒瓦兹认为派生诉讼的主要目标应该是阻慑目标。然而追求派生诉讼的阻慑目标也是有问题的。第一，如果派生诉讼的目标是阻慑同类不当行为，那么就没有必要对谁有资格提起派生诉讼进行限制。这就是说任何股东和债权人都可以提起派生诉讼。96第二，即使可以对提起派生诉讼的人进行限制，诉讼代价大于对公司赔偿额的案件也必须进行。

　　我认为，以原告股东须因董事不当行为而受到间接影响为提起派生诉讼的要件是合理的。这样的要求既符合赔偿目标，也不影响阻慑作用。如果允许任何股东提起派生诉讼，那么有些在不当行为发生后以低价购入公司股票的人就会得到意外的收益。正是基于这一原因，特拉华州法院不允许这样的人提起派生诉讼。97当然要求提起派生诉讼的股东因董事的不当行为受到间接损害并不能避免某些股东的意外收益。但这些股东的意外收益是由于遭受间接损害的股东不愿提起派生诉讼而以反映了董事不当行为的价格出售了自己的股票所造成的。显然，法律不能制止这样的选择。因此，我国在修改公司法时应要求提起派生诉讼的股东有间接损害。这样的要求也可以排除债权人作为派生诉讼的提起人。不允许债权人提起派生诉讼至少有二个理由。98第一，债权人是固定资产求偿权人。允许债权人提起派生诉讼会使他们责疑一些管理层认为是属于正当商业风险的管理决定。这样的结果不符合剩余资产所有者的利益。第二，债权人可以通过债务合同及担保条款保护自己的利益。