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略论农村土地承包经营权制度的得失及完善(7)
www.110.com 2010-07-10 16:41



  第三,权利效力上的分析。完善后的土地承包经营权即农地使用权虽也是在国有土地或集体所有土地上依合同设定,但其一旦被设定,就应成为一种独立的新型物权,不能简单等同于传统民法中某一种他物权制度。正如吾恩师所说,“他物权的理论和实践不过是在一定时代,一定社会中对财产利用所作的一些零乱的解释和规定”,“中国应有一套适合时代要求的财产利用制度”,“中国物权制度的基本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成”(34)。因而,完善后的土地承包经营权即农地使用权制度应归位于一种财产利用制度,从而赋予农地使用权的效力,也要能表明它作为一种独立财产权的地位。它与土地所有权的关系,并不再是一种依附性的主从关系,而是一种平等的关系;它不仅具有对抗一般非占有人的效力,而且也能对抗土地所有权。显而易见,这种意义上的土地承包经营权不能类比于传统民法中的他物权,包括永佃权、地上权、用益权等,它们对于所有权,仅有某些限制的效力,具有依附性,即当这些权利的行使危及所有权人的利益时,立即面临着消灭的危险。农地使用权的效力具体应体现为:首先,农地使用权人的权利应包括占有权、使用权、收益权、处分权、邻地利用权、物上清求权;其中处分权应包括农地使用权人对农地使用权的转让权、出租权、发包权和设定担保的权利等。值得注意的是,这里的发包权,是指农地使用权人将其使用的土地以转承包方式再交与第三人经营的权利。依转包方式设定的“承包经营权”将只是一种纯粹的债权;因而,受转包人对土地享有的承包经营权与转包人对同一土地所享有的农地使用权并存,但并不违背“一物一权”原则。其中与之易混淆的“转让权”,则是指由农地使用权人依合同把其权利义务统归移转给第三人享有和承担的权利。承包经营权转让后,转让人不再对土地享有任何权利,而受让人则对土地享有物权性的农地使用权。实践中,农地使用权转包的典型应是,集体经济组织在由依法其长期使用的国有农地之上设定“承包经营权”,此时,集体经济组织仍依法享有对该国有土地的农地使用权,承包人则依承包合同对同一土地享有债权性的“承包经营权”。但如果集体经济以合同的形式把其依法对国有土地享有的农地使用权转让给第三人,则集体经济组织不再对土地享有权利;受让人则取代集体经济组织对该国有土地享有农地使用权,而不是“承包经营权”,这就是农地使用权转让的典型。显然其与转包不同。相比较上述农地使用权的效力(积极效力)而言,传统民法上的土地用益权的积极效力要狭窄得多,或不可继承或不可转让。另外,农地使用权加于权利人的义务内容也不同于永佃权、地上权、用益权等土地用益权,主要体现在租金交付、地力维持、土地定用途的维持与改变、是否按规定期限使用土地等方面,参见下文详叙。

  第四,主体上的分析。完善后的土地承包经营权制度应明确规定土地承包经营权主体不仅限于集体和本集体农民,可以是集体以外任何从事农业经营的自然人、法人或社会团体。尽管土地承包经营权与永佃权、用益权的权利主体范围相似,但是它们的相对主体截然不同,前者相对主体只能是集体或国家(土地的所有者),而永佃权、用益权的相对主体范围不受限制,多为个别私人。正是这种相对主体上的差别,将会导致三者制度设计上的不同。作为土地承包经营权相对主体的集体或国家,具有身份的双重性,既是土地的所有者又是土地承包经营者的上属组织,特别是国家,它们不仅享有土地所有者应有的权利,还同时要履行对土地资源的管理职能、对下属成员的管理职能及社会保障职能。这就必然使得土地承包经营权制度在设计上要考虑协助上述职能的实现。而永佃权制度和用益权制度几乎不存在这一公共性问题。因此,三者在具体制度设计上至少有如下区别:(1)它们在行使过程中受到所有权人的监督管理不同。土地承包经营权制度要求承包人按照规定用途使用土地不可擅自改变,也要求及时使用土地不可长时间荒弃(现行法规定为两年),否则,发包人有权收回耕地,以免耕地资源的流失和保证耕地资源的充分利用。而设有用益权和永佃权的土地为私人所有,所有人对土地利用的监督乃是出于其个人利益的要求,并没有严格的标准。在法国,用益权制度只要求用益权人负责保管“物之本体”,并不限制本体的用途(35),除非消灭时效或取得时效届满也不因为用益权人没有及时使用标的物而被所有人撤消。在德国,根据其民法典第1036条和第1037条规定,允许用益权人在一定范围内自行改变土地的经济用途,德国民法典也没有规定用益权实际行使的最短期限。日本等国民法典中确定的永佃权制度,只要求佃农保护土地免受永久性损害,对土地用途关注甚少,只要佃农付得起佃租,租佃人并不关心佃农是否在抓紧时间充分利用土地。(2)它们在行使过程中受客观因素影响的效果不同。土地承包经营权因土地征用、土地自然灭失等客观因素而消灭时,发包人即国家或集体就要考虑对承包人进行补偿或救济,并另行安置,或是设定新的土地承包经营权或是安排非农业就业。而用益权和永佃权若基于这些客观原因消灭,要么只能得到一定补偿,要么既得不到补偿又不会因此而获得新的用益权或永佃权。(3)它们在产生与维持条件上有差别。土地承包经营权的产生与维持不以租金的支付或者特定身份关系的存在为要件;而永佃权的享有必然要求有租金的支付,用益权的产生则往往依赖于特定身份关系的存在。这一区别直接源于社会制度性质的不同。又如吾恩师所说:“公有制所产生的公有财产所有权(包括国家所有权和集体所有权)很难完全以私有制下的私有财产所有权加以解释,公有财产为非所有人利用也有异于私有财产为他人利用。因此,同样是非所有人利用他人财产、公有财产与私有财产所产生的关系和利益有性质和程度上是不同的”:“私有观念无法容忍财产利用获得与财产归属同等的地位”,“社会主义公有制也承认财产归属的重要性,但财产归属已不是社会经济活动的最终目标,它与财产利用一样都是基本的社会经济活动,共同服务于造福全体人民的根本目的”(36)。作为土地承包经营权标的物的土地乃为集体经济组织或国家代表本集体所有成员或全国人民所有,这必然使得土地承包经营权的设定,在适当的时候,带有社会福利性,并不以收取租金或者存在身份关系为必要要件;而用益权多半为有特定身份关系的人所设,解决的是个别性的养老或其他生活保障问题,不具有社会福利性;作为永佃权标的物的土地全部归地主所有,地主始终是要剥削佃农的利益,更不可能大发慈悲设立不收佃租的福利性“永佃权”。《意大利民法典》第960条明确规定:永佃权人不得以土地的异常无收获或者孳息的灭失为请求减少或者免除地租。这进一步表明,杨文中把永佃权说成是不反映任何社会制度性质的通用概念,从而把它等同于我国现行的土地承包经营权,确有问题。由上可见,我国土地所有权主体的特殊性,必然使得土地承包经营权制度具有自己的特色,这是传统民法中那些用益物权制度所不能兼容的。
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