一、证据能力而非证明力占据证据法的重心

　　证据能力，亦称证据资格，或称证据适格性，是指作为证明本案讼争的实体要件事实资料的资格。证据适格性的条件，英美法国家均依证据的可采纳性（admissibility　of　evidence）理论加以处理。反映在证据法规范上，英美法一般不就证据的可采纳性作积极的规定，仅消极地就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。这样，证据可采纳性问题就自然转化为哪些证据为不可采纳的证据。不可采纳的证据包括两种情况：一是缺乏关联性的证据，二是应受排除的证据。排除功能是英美证据法的特征。可采纳性离不开排除规则，因为可采纳性是一个反面的、消极的、纯粹法律性的概念，这一概念意味着排除规则的存在。英美证据法中充斥着大量的排除证据事实或某些证明方法的规则。

　　相对而言，大陆法关于证据能力的规则比英美法要少得多。大陆法为发挥职权进行主义的效能，对于证据能力很少加以限制。凡可作为证据之资料，均具有理论上的证据能力。尽管大陆法国家尤其德国法系对于证据能力有程序禁止与证据排除理论的限制，但根本无法与英美法上数量庞大、蔚为壮观的证据可采纳性规则相比拟，在效果上也远不及英美法来得彻底。

　　英美证据法对证据能力规则的强调到了令人惊讶的程度，证据可采纳性规则在全部证据规则中占据相当大的比重。可是，同样让人吃惊的是，英美法几乎不对证据的证明力作任何规定，而完全委诸裁判者的自由裁量。立法者的逻辑是：裁判者有足够的理性和智力去判断证据的证明力，无须法律预先设置或比较证据价值的大小；对于证明力确有瑕疵的证据，干脆排除其证据能力，以禁止其进入审理法官的视野中。这种逻辑所引起的直接后果，便是作为自由心证之资料的证据范围缩小，判断证明力的错误性也随之降低；但当事人进行辩论的范围及方法受到限制，难免出现有益证据也被排除的情形，因而可能会影响客观真实的发现。

　　反观我国的证据制度，会发现我们走的是与英美证据法截然相反的道路。刑诉法和民诉法除了规定以刑讯逼供等非法手段收集的言词证据无证据能力，以及不能辨别是非、不能正确表达意志的人无证人资格外，我们几乎再也找不到其他证据能力规则了。与此同时，立法者、司法者和学者都在竭力编织一张判断证明力规则的法网，司法改革的诸多举措也是拿证据的判断和认定开刀，社会对司法审判的不满最后也集中在证据的判断和事实认定上。因此，证明力规则成为我国证据制度的焦点、重心。

　　这种状况有其现实的必然性。首先，我国的证据制度一直定位于“实事求是”。既然法官要“求是”，就得有相应的资料去“求”证，而且可“求”证的资料越丰富、数量越多、范围越广，就越能保证法官求证结果的正确。受这种观念的驱使，法官必须最大限度地与各种证据资料接触，然后去粗取精、去伪存真，经过感官和大脑的层层过滤后，最终作出认定，由此导致证据调查程序的急剧膨胀。其次，“实事求是”的证据制度要求有高素质的法官来实施，法官必须洞悉各种经验法则，具有较高的法律推理能力，并且对法律了如指掌。但基于各种因素，这样的法官我国目前还极为欠缺；即便有，也还存在司法不公和社会对司法的信任问题。鉴于国情，对证据证明力的判断进行规制自有其必要性。第三，我国格外重视证明力规则，也是出于缓解司法所承受的社会压力的需要。证明力规则的预置，实际上是以法律对某些证据资料的过滤代替法官的过滤，或者说在法官之上设立了一道监督和制约法官的裁量同时也保护法官的程序。

　　事实上，我们正面临着前所未有的窘境：一方面，我们把口子开得很大很大，寄希望于法官来把关、审查和判断；另一方面，我们又无法相信法官的判断力，害怕可求证的证据资料范围太广，法官胜任不了。的确，证据的范围较大，证明力判断的标准较宽，法官有充分自由裁量的余地，这在法官素质不高、社会风气不正的情况下会大大增加判断失实的几率。然而，为什么我们不能换个角度思考呢？为什么我们在诉讼伊始即敞开大门接纳几乎所有的证据资料而不加限制致使法官的裁量权过大呢？能否从源头上对证据能力加以限制以避免以后陷于被动呢？我认为，答案是肯定的，我国完全可以借鉴英美证据法的做法，通过预置的证据能力规则，将不具有证据资格的证据排除在审理程序之外，以防患于未然。因为，证明力的认定，毕竟属于法官的主观判断的领域，立法者也难以进行过多的干预，至少迄今为止，还没有任何国家作出过成功的尝试。因此，那种寄希望于在证明力规则上大做文章，甚至恢复中世纪的法定证据制度的想法是没有出路的，必将走入死胡同。