在制定我国的证据能力规则时，除合理吸收英美证据法上的证据可采纳性理论外，还应当将证据能力与证明力规则作通盘考虑，将某些本来属于证明力的规则改造成证据能力规则。虽然这样可能会丧失一些有益的证据，但从整个制度运行的正面效应来说，会超过可能的损失。对此，笔者提出如下建议：与系争事实有关联的证据，原则上都赋予其证据能力，但是，基于证明政策或公共政策的考虑，证据尽管有关联性仍能予以排除。一般来说，证据的关联性通常会使其对于诉争事实具有盖然性的证明价值，赋予其相应的证据能力是理所当然的，然而，某些证据的分量很小，证明价值可能是微乎其微的；某些证据的关联性过于遥远，容易导致推测、虚构或者浪费时间；某些证据会产生多个争执点，容易混淆主要争议，造成事实审重心的偏离；某些证据可能会误导法官，或者诱导其凭感情冲动作出不恰当的决定；某些种类的证据在类型化上不可靠或具有不确定性，存在给事实认定带来错误的危险，等等。上述证据自身所包含的诸多风险，可能超过了它们的证明价值，这就要求立法者在证据的证明价值、证据的需要与采纳这些证据造成的损害之间进行比较、权衡，确定孰轻孰重。此外，一些外在因素，如公共政策、价值取向，也影响有关联性证据的采纳。比如，基于效率性的考虑而排除某些分量极小的证据，基于公共利益的考虑而排除某些书证，出于维护其他重要价值的需要而排除由引诱、威胁或允诺而引出的被告人供述。其结果，是在法律上规定某些有关联性的证据不可采纳，排除了法官在这些证据取舍上的自由裁量。

　　二、无证据能力的证据不得进入审理程序，以免影响裁判者

　　证据资料是否具有证据能力，其决定方式不外乎两种：法定主义方式与裁量主义方式。法定主义方式以客观的、明示的法律规则宣示证据的适格性，排除司法人员的主观随意性，因而易于操作、执行，但缺乏灵活性；裁量主义方式具有这种灵活性，但蕴藏着被滥用的危险，在司法人员素质不高的情况下，自由裁量方式可能并不利于发现真实。从逻辑上讲，这两种方式各有利弊，孰高孰低，不可一概而论。但是在价值判断上，如何在二者之间进行取舍，则需要利益衡量。正如清华大学王亚新教授所言：“在证据能力的决定上采取何种方式取决于究明案件真相与防止个人恣意这两种要求之间的利益衡量，其一般的基准是：在涉及个人的重大权利或利益的事项上，应该优先考虑防止法官主观随意性的要求，即采取法定方式；在不涉及或较少涉及这种重要权利的事项上，则可以采取更灵活更有弹性的自由裁量方式，以利于发现真实。”

　　传统上，英美法偏重于法定主义方式，追求客观性、稳定性，放弃弹性和灵活性，这主要同其陪审团审判的传统有关。英美法设定了一整套排除规则，其中绝大多数是法定的，当然也不乏某些裁量因素，在特定情形下法官也享有排除证据的自由裁量权。证据能力的法定性，使无证据能力的证据不能进入正式的庭审，在审前准备阶段即被预审法官排除掉了。与英美法不同，大陆法传统上倾向于裁量主义方式，但证据取舍的标准及决定的程序在相当范围内受法定规则的制约。大陆法关于证据收集和调查程序的规定中，有绝对禁止性规定与相对禁止性规定之分，惟有绝对禁止才采用法定主义方式，而相对禁止则要有赖于法官的裁量，并且通过诉讼程序规制法官的自由裁量。裁量主义使法官接触到大量证据材料，这包括无证据能力和证明力的证据材料，即使法官公正执法，也不可避免地受到它们的潜在影响。

　　针对我国的审判实际，我主张，我国应当确立以证据能力的法定主义为主、裁量主义为辅的立法体例，否则，如果裁量主义占优势的话，必然要回到老路上去。证据能力的法定主义会对证据的提出和审查程序带来深刻的、革命性的影响。在法定证据能力制度下，证据的提供和在法庭上的展示方式、顺序，以及诉讼参与人就各种证据进行辩论的程序等，均由法律作出明文规定；并且由于不具备证据能力的证据资料，不仅不能作为认定案件事实的根据，而且也不宜让法官了解其内容或对其进行证据调查，以免受到潜在的心理影响而产生偏见，因此，在进入证据调查程序前另设有证据裁定程序，用以排除无证据能力之证据。在证据裁定程序中，当事人或检察官事先提出请求法庭审查的证据一览表，对方当事人及其律师则根据证据能力的法律规定对不同意采用的证据表示异议，通过当事人双方或控辩双方的辩论，最后由法官裁定哪些证据可以提出并得到审查，哪些证据不能在庭审时出示。在这里，证据裁定程序实际上是审前准备程序的一部分，证据裁定由准备法官实施，而审理案件的法官则无从了解任何不具证据能力的证据资料，当然也谈不上对审理法官产生什么影响了。可见，证据能力的法定主义可以充实审前准备程序的内容，保证审理程序公正、顺利地进行，从而与当前的审判方式改革很好地衔接起来。