不得不说的民事证据问题(3)
www.110.com 2010-07-10 15:27
那么,当事人对于所需的证人证言如果证人拒绝作证,是不是就得“听天由命”了呢?我认为,在目前的情况下仍有变通的余地:
(一)申请法院进行证据保全。
我认为对证人的证言可以申请证据保全。也有人认为,同样可以申请法院调查取证。但我认为这两种程序既有相通之处更有不同之处,有的地方甚至大异其趣 .对于证据保全的申请法院一般是用裁定支持或驳回,法院有权要求申请人提供担保,被保全人对该裁定也有权异议,但该异议不影响裁定的执行。“证据规定”规定,人民法院保全证据可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。 可见,保全证据是允许对证人证言采取制作笔录的方法的,也就是说法律上可行。且由于是法院的笔录,公信力相对较高,不用传唤证人出庭作证,较好地解决了证人拒绝出庭作证使申请人失权的问题。而申请法院调查证据的范围仅限定于书证、物证、视听资料三种,对证人证言予以调查至少在法律和司法解释上还找不到充足的依据。
(二)申请公证证明。
对于公证行为,目前我国立法层次太低,主要是国务院的规定和司法部的配套规章。民事诉讼法规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻的除外。“证据规定”规定,已为有效公证文书所证明的事实当事人无需举证证明。可见,民事诉讼中对公证效力采取的是免除当事人举证责任原则,但又规定有其他证据足以推翻的除外。因此,在证人可能拒绝作证的情况下,采取由公证员公证其证言的真实性的方法是比较理想的选择,这样既回避了因证人不出庭导致的举证不能的风险,又避免了因证人心理不成熟在交叉询问时作证不利的风险。但该方法的缺陷也是显而易见的,因为公证一般只是针对证人是否确实说过笔录或录音中的内容,对于证人陈述内容的真实性则无法通过公证直接证明。
四、关于法院向申请人相对方调查证据或保全证据是否导致举证责任转移的问题
我开初注意到这个问题是源于我在上海浦东法院的一个案子,案件另外一方当事人向法院申请对我的当事人的相关材料予以复制被法院驳回,理由是这一申请实际效果是转移举证责任,违反了“谁主张谁举证”的原则。后来,在同一当事人的杭州案件中,我方向法院申请对对方的部分书证予以调取,起初法院裁定支持,后对方将浦东法院的裁定拿出并提出复议,法院认为浦东法院的裁定更为合理遂再次裁定驳回我方申请。不少法院的法官也对此问题不置可否,这样就产生一个问题,即当事人可不可以向法院申请向对方调取证据或者保全证据?我认为,完全可以。
首先,法律及相关解释规定,当证据可能灭失或事后难以取得的情况下可以申请法院保全证据,当事人确因客观原因无法取得的证据也可以申请法院调取,法律和司法解释从未规定不可以向另一方当事人保全证据或者调取证据。即只要是当证据可能灭失、事后难以取得或者当事人确因客观原因无法取得的均可以由法院依据当事人申请进行保全或调取。
其次,不允许申请法院向另一方当事人调取证据可能影响当事人的诉权。我们不能忘记的是劳动案件、医患争议案件、票据存单争议等案件中,绝大部分证据往往“依法”保存于当事人一方,虽然有些争议已倒置了举证责任,但是无举证责任一方的举证权利却不容剥夺。如果不允许这些案件中的当事人向法院申请调取所需的证据则可能很大程度上影响当事人的诉权。
关于这部分我还要说的是,如果申请人提供了证据线索而被作为另一方当事人的被申请人拒绝提供该如何救济的问题。我认为,当事人申请具有程序意义,申请不申请是当事人的事,与法院能否调取成功是两码事。申请的目的只有一个,那就是证明你有但你不拒不提交就够了,因为持有证据一方拒绝交出的可推定该证据对其不利。
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