保障证人权利：利导

　　近些年来，认为人是“道德人”（不重利益的，有克己奉献精神的单面义务人）的人性假设和强硬、僵化的命令方式显然已不合时宜。我国已基本接受了西方市场理论中认为人是“经济人”（有理性、会计算、追求最大化利益）的人性假设，在立法和制定政策方面开始更多地考虑利益诱导的因素。在证人制度的建构方面，也是如此，要使证人及时出庭、如实作证，必先关注并保障证人的权利的思路已成为学界的共识。在民事诉讼中证人权利的以下问题值得探讨：

　　1）经济补偿权。根据1989年《人民法院收费办法》和1994年《最高人民法院关于诉讼费两个请示的复函》，证人出庭的交通费、住宿费、生活费、误工补贴费属其它诉讼费用，由当事人预付也可以由法院垫付。然而，“哪些由当事人预付，哪些由法院垫付，司法解释中并未涉及这个问题”[9]同时，证人补偿费等其它诉讼费用的预交也没有象案件受理费的预交那样被作为“起诉或上诉的诉讼要件”[10]，加之我国法律对当事人预交或审请法院垫付的时间和方式、证人取得补偿费用的时间和方式缺乏明确规定，使证人因出庭作证而产生的经济补偿权得不到应有的保障。据悉最高人民法院正在制定新的诉讼收费办法，希望能将以上问题纳入考虑范围。

　　2）证言拘绝权。证人出庭作证的义务不是绝对无限制的，它的界线就在于证人有一定的证言拒绝权。对于证言拒绝权我国法律无明文规定，国外通常规定以下几种证言拒绝权：基于亲权而产生的证言拒绝权，如果证人作证会导致其配偶或其他近亲属的名誉受损或有可能受到刑事追诉，证人可以拒绝作证；基于财产权益而产生的证言拒绝权，如果证人作证将使本人、配偶或其他近亲属的财产权招致损害，证人有权拒绝作证；基于职业、技术上的保密义务而产生的证言拒绝权。如果证人作证将迫使其开示按其他法律他不得泄漏的信息，如国家秘密和因职业上的便利而获知的信息，证人有权拘绝作证；避免使本人受到刑事追诉的证言拒绝权。证言拒绝权的设定是出于存在要求证人履行义务会使其个人利益受损的可能性的考虑，过多的强调证人出庭作证的社会利益性而强制他们出庭有可能使证人承受意想不到的损害。“就我国民事司法实践看，证人受损害的典型可以大体概括划分为两类：一类是人身权尤其是名誉权方面的损害，例如，被迫暴露个人、家属及其他亲人的隐私，从而使自己及家人蒙上耻辱，甚至有的证人受到威胁，精神上陷于长期不安状态等；二是物理方面的损害，例如由于职务上的关系被迫泄露某些秘密。”[11]我国解决此类问题主要依靠民事诉讼法120条有关不公开审理的规定，因此，我国要设定证言拒绝权应在不公开审理仍不能保障证人免受损害的范围内，对此证人应做证明，由法官来裁量。新的世 纪是知识经济的世纪，信息就是财富；它同时也是人权获得世界范围高度重视的世纪。证言拒绝权的适用范围必然会扩大，我国应重视这项权利，并在总结大量判例的基础上做出适宜的规定。

　　3）人身安全权。我国民事诉讼法第102条，刑法第307条规定了对以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证，侮辱、诽谤、殴打、打击报复证人的制裁措施。但在司法实践中，侵害民事证人人身安全的恶性事件屡有发生，这也是证人出庭的主要隐忧。加强此类规范在程序上的细化并严格执法是保障证人人身安全的必然举措。

　　强制或放任：选择

　　正如耶林所言：“法不仅是思想，而且是活的力量。因此正义女神一手持有衡量权利的天平，另一手持有为主张权利而准备的宝剑，无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态的所在。”[12]证人出庭的法律规则是义务性规则，虽然义务性规则并不一定就是强行性规则，但是无庸置疑我国的证人规则缺乏的就是正义女神的宝剑。我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位或个人，都有义务出庭作证。有关单位负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”这条设定义务的规则因其后半部分的可选性而成为一条任意性规则。这也反映了当初立法者对证人出庭问题的态度。“在我国1991年民事诉讼法的立法过程中，曾有不少学者提出可借鉴国外的经验，在民事诉讼法中增设证人不出庭作证的法律后果，但该建议最终未被立法采纳。当时，反对接纳该建议的专家认为，要查明某人是拘绝作证而不出庭还是其确实不知晓案情或曾知晓案情而现已忘却而无法作证，是个很大的难题，因此解决证人出庭问题主要还是以思想教育为主。[13]民事诉讼法实施近十年来的实践告诉我们是在强制与放任间作出选择的时侯了。从国际惯例来看，当事人主义国家，无论是英美型还是大陆型，都对证人无正当理由拒绝出庭的法律后果有明文规定，即使是是绝对职权主义的前苏联也对此作出规定。虽然，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条规定，证人证言的证明力一般低于物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。从我国的经济文化的背景来看，在社会上形成普遍、深入、规范的契约意识、证据意识还有待时日，在农村更是如此，”见证人“还是我国民间的一种”常规“的证明方式。多年来，证人不经法院许可而缺席的现象严重影响证人证言这种证明方式在民事审判中应有作用的发挥。在今天，我们很难不思考：在证据立法中如何设计证人有正当理由不出庭，获得法院许可的程序；法院许可证人不出庭后如何确保其书面证言具有公信力？尤为重要的是将证人无正当理由拒绝出庭的强制性措施在证据立法中确定下来，。就此以下几个问题值的思考：1），在强制方式上，是单独适用妨害民事诉讼的强制措施？还是与刑法典配合适用？在我国古代法制史上刑诉与民诉不分，用刑诉的程序和手段来处理民事案件，对当事人和证人也常施以刑讯、拷问。这已为现代学者所深恶痛绝、猛烈抨击，对无正当理由拒不出庭的证人以刑罚制裁是否有”返古“嫌疑，姑且不论。无论是社会公德型义务还是国家利益型义务，若不履行，都可以被处以刑罚。当诉讼参与人的行为已越出民事诉讼活动的正常范围，构成对司法秩序的妨碍，令其承担刑事责任也就理所应当。我国民事诉讼法第101条、第102条、第106条及有关司法解释就规定，对于妨害民事诉讼情节严重、构成犯罪的，可依法追究其刑事责任。不过值得考量的是，为什么我国刑法307条仅规定了阻止证人作证罪，而没有规定证人拒不出庭作证罪？这体现了刑事立法者对妨碍诉讼行为的社会危害性的衡量标准。由此推之，证人的不出庭行为能否施以刑罚取决于该行为的社会危害程度。同时，对不出庭的证人只有在穷尽了民事诉讼的强制措施之后才能施以刑罚，这前后两者的界限就是该行为的社会危害程度。衡量民事诉讼中证人不出庭的社会危害程度的显性标准是它对社会利益或公共利益的损害程度。因为这种不作为对司法秩序的妨碍程度不象哄闹法庭那样有直观的衡量标准。这种以当事人为介质的对社会利益的损害主要集中在那些标的额巨大的案件或受害者众多的集团诉讼中，而这类案件一般都有证人证言的替代性证据，如果仅能通过证人证言来证明，那么，当事人的过错要远远大于拒绝出庭的证人。因此在我国民事诉讼中，证人不出庭行为据其所致的社会危害应受刑罚的可能性极小。民事诉讼中对不出庭证人的强制或惩戒方式也就没有必要采用刑罚的手段。如果能够充分运用妨碍民事诉讼的强制措施证人不出庭现象就会大有改观。”关于对证人拒绝出庭作证的处罚措施，许多英美法学者认为应采用刑罚制裁。无疑，英美法学者的论说是建立在证人证言在其证据体系中至高无上的地位的基础上的，而这也恰恰是我们难以借鉴的主要原因之一。2）是在民事诉讼法中还是在单独的证据立法中规定对不履行此义务者的民事诉讼强制措施？从世界各国的立法来看，有妨害民事诉讼强制措施的国家大都将此类处罚规定在民事诉讼法中。就我国证据法的立法体例，“目前多数学者认为采用统一证据法典的体例较好。”[14]笔者也认为我国证据立法体例以统一证据法典形式为宜，不过应该按照三大诉讼法各自特征分类表述。比如证人的强制手段在刑事诉讼和民事诉讼就应有所区别。3）拘传的适用。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见第112、113条的规定，负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的。适用拘传的方式是将拘传票直接送达被拘传人，在拘传前应向其说明不到庭的后果，并批评教育。拘传是一项比较严厉的强制措施，合议庭或独任审判员认为符合法定条件，需要采用时，应报本院院长批准。就个案来讲，拘传是使证人到庭的有效的强制手段，将其适用对象扩大到无正当理由拒不到庭的证人有其现实的迫切性。考虑到充分体现其迅捷性是否授权合议庭或独任审判员直接签发拘传票？是否可将其前提条件“经两次合法传唤”改为“经一次合法传唤”？4）罚款和拘留的适用方式。相对于拘传而言，罚款和拘留具有更为强烈的惩罚性。因此这两项强制措施的适用条件应是证人逃避、抗拒拘传或在拘传过程中侮辱、诽谤、威胁、殴打拘传人员。5）费用负担的惩罚方式是否适合我国民事诉讼？如上文所述，不少国家的法律规定由无正当理由拘不出庭的证人负担当事人的诉讼费用甚至律师费用。首先，就我国民事诉讼中证人在证据体系中的地位，证人证言在证明中的作用而言，令证人承担诉讼费用、律师费用缺乏合理性。其次，我国民事诉讼中诉讼费用的负担方式有败诉人负担、按比例负担、人民法院决定负担、原告负担、协商负担、自行负担等种类，哪种方式下的费用可以归咎与证人，即使在理论上可以廓清在操作中也很难裁量。因此这种惩罚方式不应借鉴。不过，可以采取适当额度的罚款以鞭策证人出庭。综上，笔者主张建立一套以妨碍民事诉讼的强制措施为主的强制证人出庭的制度。