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涉外民事关系的法律适用法第81条评析——侵权法(10)
www.110.com 2010-07-09 17:20

(3) 从司法实践的角度看,为法官判定侵权法律适用提供便利

从上文的分析中我们看到在不考虑其他因素的情况下,如果法院地法与其他可能适用法律之间的冲突能最终影响案件的结果,那么双方达成协议选择法院地法的可能性很小。但在法院地法与其他可能适用的法律之间的冲突并不影响案件的结果时,双方完全有可能达成协议适用法院地法。另外,如果法院地法与其他可能适用的法律之间不存在很大的冲突,那么当事人也有可能达成协议适用法院地法。双方当事人的这种协议选择为法官判定侵权法律适用提供了便利。法官可以不经过对各个客观连接点的考察来断定应适用什么法律,而直接适用当事人协议选择的法院地法。也就是说,在侵权的法律适用判定过程中,第81条使法官首先考虑的是当事人是否对法律适用问题达成了适用法院地法的协议;在没有协议的情况下,再根据其他的相关条款规定的连接点来考察所应适用的法律。同时,既然双方只能选择法院地法,法官基本上不用担心破坏公共秩序被的问题,因而对这种选择的动机也无需加以考察。

四、修改建议

基于以上的分析,我对民法草案的第九编之第81条提出以下修改建议和意见:

(一) 条款位置的调整

第81 条规定了当事人有权选择准据法,这是法律适用中的含主观性连接点的冲突规则,一般应放在含客观性连接点的冲突规则条款之前,即在当事人没有对法律适用问题做出选择时,才可以考虑相关条款中规定的客观连接点来确定侵权所应适用的法律。在司法实践中,该条款使法官在考虑某侵权案件的法律适用问题时,首先考察的应是当事人之间是否已协议法律。在没有协议的情况下,才可以根据其他的连接点来判定准据法。我国民法通则及其他国家对合同法律适用的规定一般都是将适用当事人协议选择的法律放在首条,然后再规定在当事人没有选择的情况下,应适用的法律。因此,我认为从逻辑上来说将第81条放在一般侵权法律适用条款中首要条款的位置更符合思维习惯。瑞士也将其第71条放在侵权法律适用的首要条款的位置。

(二) 扩大当事人协议选择法律的范围

从上文的分析中,我认为将侵权之债中当事人协议选择法律的范围限定为法院地法,在很大程度上影响了当事人协议选择法律的可能性。如果法律选择前加上不损害第三人利益的限定,我们可以将协议选择法律的范围扩展至法院地法之外。这样更有利于侵权之债的双方当事人对其利益进行协调、协商,以更好的解决争议。

(三) 对选择法律的时间做出明确的规定

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