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涉外民事关系的法律适用法第81条评析——侵权法(8)
www.110.com 2010-07-09 17:20

所以,在侵权行为地与结果地的法律存在冲突的情况下,草案第九编第78条规定适用对受害人有利的法律大大降低了当事人协议选择法院地法的可能性,而不论双方的过错责任如何。
瑞士、突尼斯、德国均未规定在侵权行为实施地与结果地不一致时直接适用对受害者有利的法律,所以上述分析的第78条对当事人协议选择法院地法的影响对上述三国并不存在。

表三、协议选择法院地法可能性举例分析之二

相关国家/冲突类型 共同国籍、住所、惯常居所地法 法院地法 适用共同属人法的可能性 过错情况 考虑第82条前,协议选择法院地法的诱因 考虑第82条后协议选择法院地法的诱因
无过错责任 YN NY >50% 加害人有过错 Y Yˉ
<50%
NY YN >50% 加害人无过错 N N
<50% Y
赔偿数额较高/低 NY YN >50% N N
<50% Y
共同过失责任 YN NY >50% 受害人有过错 N
<50% Y
>50% 受害人无过错 Y
<50%

注释:本表中适用当事人共同属人法的可能性并非一个客观变量,而是双方当事人对案件法律适用问题的主观判定。“Y”为“Yes”,“N”为“No”。

上表主要分析了发生在中国境内的侵权行为,在双方具有共同国籍或住所、惯常居所的情况下双方当事人协议选择中国法的可能性。由于草案第九编第80条规定侵权行为的加害人与受害人具有共同国籍,或者在同一国家、地区有住所或者惯常居所,也可以适用其共同的本国法、共同住所地或惯常居所地的法律。所以,在这种情况下,是否适用双方共同的属人法并不是确定的,它最终取决于法官的自由裁量。而为了分析的方便,我们将是否适用共同属人法作为一个由当事人主观判断的变量。该变量能在一定程度上影响双方当事人是否协议选择法院地法(同时也是侵权行为地法)。

从上表我们可以看出,在共同属人法规定了无过错责任而法院地法未规定的情况下,如果加害人有过错,不论当事人共同推测的适用共同属人法的可能性如何,均存在协议选择法院地法的可能性。而如果加害人无过错,在适用共同属人法的可能性大于50%的情况下,双方协议选择法院地法的可能性并不存在。如果适用共同属人法的可能性小于50%,仍存在协议选择法院地法的可能性。

如果共同属人法与法院地法在赔偿数额的规定上差别较大,在适用共同属人法的可能性大于50%的情况下,双方协议选择法院地法的可能性很小;相反,如果双方当事人认为适用共同属人法的可能性小于50%的情况下,仍存在协议选择法院地法的可能性。

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