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涉外民事关系的法律适用法第81条评析——侵权法(5)
www.110.com 2010-07-09 17:20

不管在草案的制定过程中,起草者是否进行了上述分析,考虑了上述因素,草案中未对侵权当事人选择法律的开始时间做出规定并不会对该条款产生实质的影响。但如果将当事人协议选择法律的范围扩展至法院地法之外的话,我认为应对当事人协议选择法律时间作出明确的规定。

对于法律选择的终结时间,只有突尼斯作了明确的规定,即案件尚处于初审阶段。这种要求是相当宽泛的。法院地确定后至一审终结前的这一时段内,当事人均有权选择法院地法。对于合同中双方协议选择准据法的时间,最高人民法院在《涉外经济合同法》的适用意见中规定了合同法律选择的时间为一审开庭之前。我认为对于合同与侵权法律选择的结束时间都可以定为一审终结之前,这样,一方面能够从时间上保障当事人协议选择法律的自由,另一方面也能够在必要的限度内节省司法资源。

2、 法律选择范围的比较分析

从侵权当事人可以协议选择的法律的范围上来看,中国的草案、瑞士、突尼斯均将该范围限定为法院地法。但德国没有这一限定,而是给选择加了不损害第三人利益的限制。德国的这种规定赋予了侵权当事人更大的法律选择自由。虽然从后文的分析中,我们可以看出将法律选择的范围限定为法院地法,实际可能适用的法律的范围也是相当广泛的;但两中规定的最根本的区别在于法院受理案件后,当事人能否协议选择法院地以外的法律。在后文的论述中,我们着重阐释了侵权之债当事人协议选择法院地法的可能性。在法院地法与其他可能适用的法律之间对案件来说存在实质性的冲突的情况下,当事人协议选择法院地法的可能性很小。在不损害第三人利益的限定下,允许当事人选择法院地以及法院地以外的法律能够在一定程度上提高当事人协议选择法律的可能性,从而也能更好的促使当事人解决争议。所以,我认为从这个意义上说没有必要将法律选择的范围限定为法院地法。当然,双方当事人可能协议规避法院地法。在这种情况下,法院认定该选择无效。

三、评论

我国到底有无必要把意思自治原则引入到侵权的法律适用中呢?在什么程度上利用该原则?采用这一冲突规则在现有的立法框架下,到底能起到多大作用?为了解决这些问题,我认为有必要分析:如果仅允许当事人选择法院地法,所有可能成为准据法的法律(侵权行为实施地、结果地、共同属人法或其他与侵权有最密切联系的法律),以及当事人在这种情况下达成协议选择法院地法的可能性。

(一) 可能成为当事人选择对象的法律

(1)中国

因为第81条规定了加害人与受害人能且仅能选择法院地法,所以,为了考察可能成为当事人法律选择对象的法律,我们就要分析,我国对侵权行为的立法与司法管辖权。草案第九编仅是法律适用法,而未对相关的管辖权作出规定,所以,有关管辖权的规定,我们只能到民事诉讼法中去查证。我国民事诉讼法的第四编涉外民事诉讼程序的特别规定中对于涉外侵权的管辖权未做专门规定。根据第237条的规定,我们可以根据本法的其他的相关规定判定我国法院对特定涉外侵权案件的管辖权。根据第29条,因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。所以,可能为当事人选择的法律可能是侵权行为地法,或者被告,即加害人住所所在地法。此外,民事诉讼法第245条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”所以,即使被告在我国无住所,受害人在我国起诉而加害人不提出异议并应诉答辩的,我国法院也有管辖权。在这种情况下,我国既不是侵权行为地,也不是双方的共同住所或惯常居所所在地,而我国的法律却有可能成为当事人选择的准据法。所以,可能为当事人选择的法律不仅包括侵权行为地法,当事人共同国籍、住所、惯常居所地法,还可能是其他法,如原告住所地法等其他我国法院受理的情况。

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