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涉外民事关系的法律适用法第81条评析——侵权法(4)
www.110.com 2010-07-09 17:20

(3) 意思自治原则有可能成为侵权法律适用的一个发展趋势

从上表中我们可以看出,对侵权法律适用做出分类规定的占12.5%,采用最密切联系的的国家占12.5%,引入意思自治原则的占7.5%,且主要体现于近年来的国家立法或示范法或重述。我们很难说意思自治原则也已成为一个发展趋势,因为目前采用该原则的国家只有瑞士和突尼斯和德国。但是,如果采用有限意思自治原则能够使侵权的法律适用更完备,更好地处理侵权的法律冲突问题,那么我们可以预见在将来的冲突法的立法中采用该原则的国家会逐步增加。

(4) 类似的立法例

目前,在侵权的法律适用上采用了意思自治原则的只有瑞士、突尼斯、德国。这三国基本上也采用了其他的法律适用规则。

(二) 我国草案第81条与类似立法例之比较分析

·瑞士1987年《国际私法典》第132条
侵权行为发生后,当事人可以随时协商选择适用法院地法

·突尼斯1998年《国际私法典》第71条
造成损害的原因事实发生后,当事人可以协议适用法院地法,只要案件尚处于初审阶段

·德国《关于非合同关系的国际私法立法》第42条
非合同之债权关系据以产生的事件发生后,当事人可以协议选择应适用的法律。第三人的权利不受影响

(1)共同点
从四条文的对比中我们可以发现,其共同点为允许当事人对侵权的法律适用进行协议选择。在法律选择范围上,中国、瑞士、突尼斯均要求只能选择适用法院地法。
在法律选择的时间上,瑞士、突尼斯、德国均明确规定在侵权行为发生后进行选择。

(2)不同点

1、 法律选择时间上的差异分析

首先看当事人可以开始选择法律的规定:突尼斯要求当事人在造成损害的原因事实发生后,案件处于初审阶段进行选择;而瑞士则规定侵权行为发生后随时选择;德国要求在侵权行为发生后选择;我国对此未做明确的规定。前三者的规定也有所不同:突尼斯强调侵权行为实施后;德国更强调侵权事件发生后;瑞士则只规定了侵权行为发生后,而未指明到底是侵权行为实施后,还是侵权行为结果发生后。虽然,损害行为实施后,结果发生前,当事人有进行协议选择法律的可能,但在一般情况下,无论是损害行为或结果发生后,原告起诉前,法院地根本就不确定。双方当事人对于法院地有关侵权行为的认定与损害赔偿的规定根本还没有了解。所以,从理性的人的角度来分析,在这段时间内双方协议选择法院地法的可能性是不存在的。此外,由于大多数国家也不允许对侵权行为进行协议管辖,在受害者起诉前,双方当事人协议选择法院地法的可能性是不存在的。从这个意义上说,即使法律赋予侵权行为的当事人在侵权行为发生后,受害者起诉前进行法律选择的权利,这种权利也起不到什么实际的作用。因此,只要限定了当事人协议选择的法律的范围仅为法院地法,那么,我认为,就没有必要在对法律选择开始的时间进行规定,因为即使条文中没有明确规定法律选择的开始时间,也可以推断为受害者起诉后。

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