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涉外民事关系的法律适用法第81条评析——侵权法(9)
www.110.com 2010-07-09 17:20

如果共同属人法与法院地法在共同过错责任上存在冲突,在受害人有过错时,如果适用共同属人法的可能性大于50%时,双方协议选择法院地法的可能性很小;而如果适用共同属人法的可能性小于50%,双方仍有协议选择法院地法的可能性。另一方面,如果受害人无过错,则不论当事人对适用共同属人法主观判断的可能性如何,均存在协议选择法院地法的可能性。

因此上表格分析了草案第九编第80条的相关规定对于当事人协议选择法院地法的影响。同时也从一个侧面反映了第81条与第80条之间的关系。

另外,草案的第九编第82条规定了双重限定原则,即发生在我国境外的侵权行为,如果应当适用的法律为外国法律时,该外国法律对侵权行为的认定和损害赔偿额的确定与中华人民共和国法律规定相抵触的,不得适用。也就是说,只要本应适用的外国法在侵权行为认定以及赔偿数额上与我国规定不一致的,则排除了适用外国法的可能性。因此,在共同属人法与法院地法(中国法)在侵权行为的认定上不一致的情况下,直接适用法院地法,只有在加害人有过错的情况下,双方还有一定的可能协议选择法院地法,但这种选择诱因降低了。在两地间在侵权赔偿的数额上存在较大差异时,法官会直接适用法院地法,双方当事人也不具有选择法院地法的诱因。总之,第82条在很大程度上限制了第81条所能实际起到的作用。

瑞士、突尼斯、德国都未规定双重限定原则,所以对三国来说当事人协议选择并不存在上述分析的限制。

(三) 将意思自治原则引入侵权法律使用领域的作用

(1) 从冲突法的立法价值取向上看,相对提高侵权法律适用的可预见性

侵权与合同在法律适用上最大的不同在于,合同双方可以在合同中约定将来发生的争议所应适用的法律;而对于侵权,这种可能性并不存在,因为在侵权行为发生前,任何一方都是潜在的加害人与受害人,权利义务不明确。侵权行为发生后,允许当事人协议选择准据法,赋予了当事人明确自己的权利义务的权利,在很大程度上确保了侵权法律适用结果的明确性。正如上文所论述的,在侵权行为发生后,可能被适用的法律有很多,双方当事人如果能够从中权衡利益得失,约定应适用的法律,当然也就提高了侵权法律适用的可预见性。

(2) 从国际民商事争议角度分析,使当事人更好的协商以解决争议

各国或地区在侵权规定上的差异,决定了当事人之间可能存在利益冲突。允许当事人协议选择准据法,实际上是给予了当事人在可能适用的各法律冲突之间进行协调的机会。在所有可能适用的法之间存在冲突时,如果当事人之间达成协议适用一法律,那么这只能说明一方考虑到其他的因素,如适用其他法律的可能性、为争取适用其他的法律而可能增加的诉讼费用和律师费用等,而做出妥协。在法律适用问题上的协商实际上也反映了对实体问题的协商,所以,赋予当事人协商选择法院地法的权利能够促使双方更好的解决争议。

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