法国学者指出,财产托管制在法国法上难以得到发展的障碍更多地基于其体制而非其原则,不过,这些障碍仅对以经营为目的的财产托管产生影响;
首先,托管人或托管受益人应当获得必要的保护,但他们对托管财产不享有任何物权,就使得他们不能根据对托管财产享有优无权和追及权对抗等三人。当然,托管财产所有权的性质决定了托管财产始终区别于管理人的个人财产,且托管财产不受管理人的债权人的追索。对当事人的财产进行这样一种分离不仅具有可能性,而且其在以往的立法中也有先例。〔18〕但是,当管理人为其个人利益而与第三人为法律行为时,管理人托管的财产与其个人财产的这种分离应当为第三人所知晓,因此,财产托管有必要采用公告的形式。但现行体制并未提供这一制度。
另一方面,现行财税规则有可能使以经营为目的的财产托管在经济上的价值荡然无存;在设立财产托管的情形,由于财产所有权将被转移两次(首先,由财产托管人将财产所有权转移给管理人;然后,由管理人再将财产所有权转移给托管人或托管受益人),因此,依据有关财税规则,财产移转税(droit de mutation )将被征收两次(假如在有关的两次所有权移转行为中包括一项赠与行为,则其应交纳的税费金额极高)。换言之,由于现行财税法并不承认托管财产所有权为一种特殊的所有权,所以,以经营为目的的财产托管实际上极难实行。〔19〕
不过,尽管存在上述障碍,经营性财产托管制度在法国法上仍有所发展。例如,近期的一些法律便规定了在投资或债券的共同资金中有价证券或债券的托管。与此同时,法国于1992年1 月提出的一项立法计划包括了有关经营性财产托管一般制度的规定,准备将之置于法国民法典中作为第十六编(乙),编名为“财产托管制”(De la fiducie)。其主要规定有:通过财产托管而转移给管理人的财产构成与管理人个人财产相分离的财产,其仅可用于清偿基于该财产的经营管理或保存所产生的债务;(拟编为《法国民法典》第2069条)托管财产管理人的管理或处分的权利产生于经抵押权管理机关予以公告的协议。但在其与第三人的关系中,管理人被视为对托管财产具有最广泛的支配权利;(拟编为《法国民法典》第2068条);财产托管的撤销及临时管理人的任命可依司法上的裁决;(拟编为《法国民法典》第2070—1条),以及在财产托管终止时,托管财产应返还托管人或其继承人等等。法国学者认为,统一欧洲经济法律的改革趋势和企业的有效转让的压力看来很可能会使这一草案得以通过。〔20〕
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