第三章　与新的证据规则相关的制度及其司法实践

　　司法实践中，因新的证据规则与现代司法理念的冲突，对此产生的矛盾纠纷在程序中如何处理成为焦点问题。对此笔者愿仅就司法实践中遇到的，具有一定代表性的几个问题展开探讨。

　　第一节　新的证据与发回重审制度

　　发回重审制度是指根据《民事诉讼法》第153条第1款第3项和第4项的规定，第二审人民法院经过对上诉案件的审理，认为原判决认定事实错误，或原判决认定事实不清，证据不足的，或者原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重新审理。由此可见，发回重审有两种情况：一是原判决认定事实错误或不清，证据不足;二是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的。发回重审亦称“更审”，其性质是对案件的重新审理，实践中简称为重审。这样涉及新的证据的问题便接踵而来了，即在重审中是否还需要指定举证期限，在原一审中未经质证的证据是否可以补交，这种补交的证据与新的证据是何关系，对方当事人是否可以主张在原一审中未提供而达到证据失权的法律效果?对于这一系列问题，实际上归根结底是一审与重审的关系问题。解决了一审与重审的关系也就解决了新的证据与发回重审制度的相关冲突问题。

　　关于一审与重审的关系问题鲜有论述，归其原因，可能是因为实践中很少有问题难以解决而被轻易忽视。从性质上说，重审是原审法院对案件按照第一审程序的重新审理。那么重审与一审的关系在程序进程上就是承继关系，而在案件事实认定上却是全盘否定式的推倒重来，这也是发回重审制度的核心内涵——可能影响案件的正确判决的突出体现。既然如此，那么在重审中就应该允许原一审中未提供或未及时提供的证据作为重审案件的证据来进行交换以及质证，对此种证据笔者认为，完全可以作为同一案件中的一般证据予以质证、认证，不宜作为同一案件中新的证据予以认定和处理。这样对于该证据的提供者就享有了一定程序上的程序利益。而对于此程序利益也是符合发回重审制度的根本宗旨，也是符合我国民事诉讼法的以事实为根据，以法律为准绳的基本原则的。同时，这样处理也同因二审中认定新的证据而发回重审的精神是相契合的。

　　第二节　新的证据与撤诉制度

　　民事诉讼中的撤诉，又称诉的撤回，从狭义上讲，仅指原告撤回起诉，即当事人撤回其向法院提出起诉的行为;从广义上讲，则泛指当事人向人民法院撤回诉之请求，不再要求人民法院对案件进行审理的行为，从审级上包括撤回起诉与撤回上诉。是当事人行使处分权对自己的诉讼权利加以处分的具体体现。由于撤回起诉与撤回上诉的法律后果不同，所以对于新的证据与撤诉制度问题应当分别论述。