2.日耳曼法的“以手护手”。日耳曼法的以手护手原则晚于罗马法而出现,它的核心内容是“任意与他人以占有者,除得向相对人请求返还外,对于第三人不得追回,唯得对相对人请求损害赔偿。”(注:史尚宽:《物权法论》,荣泰印书馆(台)1957年版,第505页。 )同罗马法的个人本位和以所有权保护为核心的物权变动理论所不同,日耳曼社会没有经过简单商品经济的洗礼,立法原则上以“团体主义”为本位,以物权的利用为中心,“所有与占有无明确区别,对于物有事实之支配者,有占有,因而受保护。”(注:史尚宽:《民刑法论丛》,荣泰印书馆(台)1973年版,第85—86页。)可见,以手护手原则是古代日耳曼社会所有权制度不发达的产物。由于客观上保护了动态安全,在功能上满足了商品经济发展的需要,故被现代物权法的理念所吸收。
综上所述,物权变动的高成本低效率增加了物权变动的难度,从而使物权保持原状。以低效率来保护静态交易安全的模式只能适合于商品交换关系不发达的社会。相反,物权变动的低成本高效率刺激了物权变动的频率,加快了财产流转,无疑顺应了商品经济发展的趋势。
(三)当代物权变动制度的价值取向:资产阶级革命胜利后,商品经济的发展也给法学领域带来了新的价值观念。资本主义制度之初的《法国民法典》为了巩固资产阶级革命胜利成果,受自然法个人本位的影响,吸收了罗马法的原则,仍然注重保护权利的静态归属,没有建立起典型的善意取得制度。对动态交易安全极有价值的“公开市场”原则只不过作为“时效及占有”编中的一种特别时效情况处理。(注:参见《法国民法典》第544条、1630条、2279条、2280条。)
近现代各国民法则在物权变动上不同程度地接受了日耳曼法的理念,尤以《德国民法典》为代表,同时被诸多大陆法系国家所仿效,可谓影响深远。传统上信奉“任何人都不能转让他自己所拥有的权利之外的权利”这一古老原则的英美法系国家,为了适应商业和社会的需要,普通法和成文法都逐步引入了新的例外。(注:参见黄金龙:《英国货物买卖法中的非所有人转移所有权》,载《经济法制》1991年第2期, 《美国统一商法典》第2403条。)
从资本主义各国物权法的发展上可以看到,物权法对交易安全的保护重心呈现出由静态安全向动态安全转移的趋势。而当代物权变动的价值取向可表述为:侧重高效率与动态安全的保护,且兼顾静态安全的均衡模式。
三、物权变动制度理论模式之权衡
(一)物权变动制度的理论模式:在当代物权变动的理论构建中有两种较典型的模式。一为以物权行为为核心的模式,一为以公示公信为核心的模式。前者以德国民法为代表,将物权行为与债权行为严格划分。认为“交付是一种真正的契约”,即抽象的物权契约,并在立法中,学理中和法院判决中,好像在德国法中无处不在似的。它表明了德国法学界把统一的现实社会关系分析解剖研究的癖好和在理论争执中实实在在的苦恼。(注:(德)k·茨威格特、h·克茨著,孙宪忠译:《“抽象物权契约”理论》,,载《外国法译评》1995年第2期。)
后者,是在摆脱了抽象物权行为理论桎梏之后才崛起的。其代表性的国家是没有吸收抽象物权行为理论而是采取公示公信原则的国家,如日本、奥地利等国。以日本为例,其民法典借鉴了《法国民法典》,以意思主义为基础,没有采用抽象物权行为理论,而是采用公示公信原则。由于该原则强有力地弥补了意思主义在交易安全上的不足,因此法典适用至今仍显活力。该模式以物权变动必须公开、公示的要求为逻辑起点,物权变动理论的构建紧密围绕公示公信原则进行。动产担保、房地产登记、财产所有权转移时间、善意取得、预告登记、取得时效等诸多物权制度均蕴涵着公示公信原则的要求,是这一原则的具体化。占有制度亦必须与公示公信原则协调一致。以占有为公示常涉及占有的效力,交付即为占有的转移。
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