(一)案情

　　2000年5月，某省质量技术监督局(以下简称为质检局)对全省35家抽烟油机进行检测，并在有关会议上下发了一份质检结果的文件，其中指出，有5家公司的产品合格，30家公司的产品不合格。检测结果下来以后，新泰公司宣传科科长林某受公司指派，召开记者招待会，在会上向有关记者提供了一份题为“新泰公司抽油烟机质量最佳”的新闻稿，其中声称，“在质检局对全省35家抽油烟机的质量检测中，新泰公司‘评比综合指标第一’，根据质检局的报告，仅有新泰公司等5家产品合格，其余公司的产品都不合格”。该新闻稿在5家报纸上登载，三家生产抽油烟机的公司认为该报道属于不正当竞争行为，并构成对其名誉权的侵害，其根据在于在质检局检测的17项指标中，有14项是安全性能指标，另有3项是使用性能指标。在14项安全性能指标中只有合格不合格之分，没有高下之分;而后三项是有具体数值的，其中风量、风压两项指标新泰公司虽然超出其他品牌的指标，但是其噪音指标以微弱劣势居于第二，不能认为“评比综合指标第一”。且抽查并不是评比，更何况质检局的报告并没有对外公布，向新闻界发布，造成了其他公司信誉严重受损。因此这三家公司以违反反不正当竞争法和侵害名誉权为由要求新泰公司承担侵权赔偿责任。法院查明，根据《中商大市场》有关统计数据，三个原告的销售量在报道刊出后有增有减，新泰的销售量在同时期呈下降趋势。

　　(二)对本案的不同意见

　　对本案存在不同的观点：一种观点认为，新泰公司的宣传报道行为虽然存在某些不妥之处，但尚不构成虚假宣传行为，不应受法律制裁。一种观点认为，新泰公司已构成不正当竞争行为，但没有给权利人造成实际的损失，不存在侵权的损害后果，不负损害赔偿责任，但应依其行为违法性由主管部门予以相应的行政处罚。一种观点认为，虽然不存在实际的损害结果，但其行为确已触犯反不正当竞争法，应运用惩罚性赔偿要求其对原告承担赔偿责任。

　　(三)作者意见

　　一、关于有关宣传报道是否构成虚假宣传问题。

　　我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据该条款规定，构成不正当竞争的广告或其他方式的实质要件是宣传内容虚假，扩大其辞，引起消费者误解。我认为本案中，新泰公司的职员所写的有关新闻报道及新泰公司向有关记者提供的有关新闻报道的材料，在内容上基本是符合事实的，并不存在虚假宣传情况。因此，不构成《反不正当竞争法》第九条规定的基本要件。理由如下：

　　1.争议报道内容的主要来源是某省质量技术监督局的文件(浙质监发[2000]315号)，该文件已在有关报道中披露过，因此被公开援引并无不当。且这类关于市场经济秩序监管的官方文件本来就具有透明性和公开性，是行政公开、增强政府运作透明度的题中应有之义，因此作为企业宣传材料援引，使公众得以知晓，并没有违反国家法律和公共利益，相反还有助于公众知情权的实现。

　　2.所争议的新闻报道中，首先对质检局的抽检活动结果进行了介绍，指出有5家产品合格，27家不合格，接着提到新泰等名牌产品质量稳定可靠。这些概括性的介绍是直接来自于质检报告。争议的焦点在于，报道中提出了新泰的产品综合指标居同行业第一，我们认为这一提法基本符合质检结果，并不存在虚假宣传。因为在此基础上进行综合分析，可以概括出依据综合技术指标新泰确居同行业第一，所以我们认为这一结论仍然是比较客观的，因为这里所说的是综合指标，而不是某一项具体指标。

　　3.本案中争议的另一焦点是在有关报道中提出了评比综合指标第一，而实际情况是抽检综合指标第一。对这种提法我们认为是不恰当的，但也不构成不正当竞争行为。这是因为：第一，尽管本次活动是质量监督部门的抽检，不是评比，但抽检比评比在功能上和客观效果上都更为重要，更能真实地反映企业产品质量情况。因为一方面，抽检是由主管质量监督的政府部门某省质量技术监督局进行的，是行政执法行为，具有权威性;而评比常常是由一些中介机构或民间团体组织的，并不一定具有比抽检更强的权威性。另一方面，抽检比评比在绝大多数情况下更具有客观性与真实性。因为抽检的产品是直接在市场上随机选取的，而评比则一般送样进行，组织者和参与者都是精心准备的，有一定程度的主观性。所以将抽检综合指标第一说成是评比综合指标第一，在客观效果上并没有扩大。

　　当然，有关报道中将抽检说成评比确属用词不严谨、不妥当，但从报道的标题与前后文来看，显然撰稿人并无误导读者的意图，而主要是用语不当造成。因为从报道的标题来看，明确指出是抽检而不是评比活动，在报道的内容上看，主要介绍的也是抽检活动，而不是评比。如果将文章的上下文认真研读，完全能够看出作者介绍的是一次抽查而不是评比活动。因此，从整体上很难说客观上使消费者引起了误解，不能认定构成了虚假陈述、虚假宣传的行为。此外，应当指出，有关报道中对质检局的抽检活动结果进行了介绍，指出有5家产品合格，只是用“等”字包含了其他四家。我们认为这种做法尽管不构成虚假宣传，但也有某些不妥当之处。

　　在实践中，由于不正当竞争是一个不确定的法律概念，判断竞争是否具有正当性的标准往往处于变动不居的状态之中，因此，经营者以竞争自由为出发点实施的某些竞争行为究竟是否构成不正当竞争而应受到禁止，往往是很难说明的。德国著名竞争法学家埃梅里希就曾写过《司法判例之限制竞争行为》，列举许多例子，说明德国的司法机关往往以维护正当竞争为由，将许多竞争行为认定为不正当竞争行为，这实际上是对自由竞争的限制，是不利于在整体上营造一种有利于自由竞争的环境的。1因此，法院在认定不正当竞争行为时，不应当随便扩大不正当竞争的范围，而应当审慎判断该行为的性质，合理区分违法行为与一般的不当行为，充分容忍、鼓励自由竞争的发展。市场经济本质上就是自由竞争的经济，唯此才有助于市场经济体制的完善和真正地增进消费者的福利。

　　二、关于原告能否同时主张侵害名誉权和不正当竞争的问题。

　　原告是以侵害名誉权和反不正当竞争两项事由为基础的提起诉讼请求的，那么原告能否同时主张两项诉由?被告应承担几项责任?民法上侵害法人名誉权责任与不正当竞争责任是何种关系?值得讨论。

　　这关系到反不正当竞争法的性质和保护对象的问题。不正当竞争行为性质上是侵权行为，民事侵权性是其本质特征之一，任何一种通过不正当竞争手段以获取竞争优势的不正当竞争行为都会损害市场中诚实经营者的合法权益。2德国竞争法学者普遍认为，反不正当竞争法就其主要方面而言，属于私法范畴。归根结底，德国的反不正当竞争法不过是一种特别的侵权法而已。3从历史上看，早期的不正当竞争行为即是通过侵权法调整的，且现在许多国家，如法国、美国都将其视为侵权行为。

　　反不正当竞争法的保护对象有人格权说、企业权说、经营权说、竞争地位权说等等，但现在通说认为，要从理论上构建经营者享有一项受反不正当竞争法保护的绝对权利是不可能的，因为一方面并不存在这样一项权利，另一方面也不需要构建这项权利。4因此，所谓反不正当竞争法所保护的对象，即不正当竞争行为所侵犯的对象，不是一项抽象的反不正当竞争的权利，而是具体的各种民事权利。因为反不正当竞争法所保护的各项具体权利，如企业名称权、法人名誉权、信用权、商业秘密等等，同时也是传统侵权法的保护对象，因此不可避免地与民事一般侵权法的规范在适用时发生竞和，例如本案，权利人以一般侵权法的侵害名誉权和反不正当竞争两项事由为基础的提起多个诉讼请求。如果判决行为人同时承担两种责任，赔偿两种损害，一个行为，两重制裁，形成双重责任，则对行为人非常不利，严重不公。

　　这种竞和，实际上并没有产生多个请求权，其性质也不构成真正的请求权竞合。由于反不正当竞争法是侵权法的特别法，不正当竞争行为实质是一种特殊的侵权行为，所以这种竞合只是一种法律适用上的竞合，即规范竞合，是民事一般侵权法与反不正当竞争特别法在同一案件事实适用上的竞合。对于规范竞合的处理，应采用特别法优于一般法的原则处理，即当事人应当依据特别法反不正当竞争法主张权利，不得同时依据一般侵权法提出侵害名誉权的请求。我国也有学者认为，在这种情况下，应“根据特别法优于一般法适用的原则，先适用反不正当竞争法中的有关规范;如果这些规范无法适用，或适用不足以保护受害人权益的，则可以考虑适用民法典中的一般性规范”。5

　　三、关于原告诉请损害赔偿的问题。

　　损害赔偿应该以损害事实的存在为前提，依据我国民法通则第117条以及第121条的规定，侵权民事损害赔偿责任的构成必须以实际损害事实的存在为要件之一，无损害则无赔偿。在民法上，损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利或利益遭受某种不利益的影响。损害事实作为确定责任的一个因素是侵权责任构成的前提，因为侵权损害赔偿责任的主要功能就在于对受害人进行补偿。原告要诉请赔偿，必须要证明其是否遭受了实际损失。然而，从新泰公司提供的《中商大市场》有关统计数据来看，得不出是因为宣传新泰的新闻报道造成了三原告销售受损的结论。因为，三个原告的销售量在报道刊出后有增有减，新泰的销售量在同时期呈下降趋势，并没有得益，既然原告的商品销售量稳步上升，那么其究竟遭受了何种损害呢?如果原告根本没有损害，则可认定原告提出的有关报道致使三原告受害缺乏事实依据，实际上其损害赔偿的范围也是无法计算的。

　　当然，我国反不正当竞争法对侵权损害赔偿确定是以权利人因侵权行为而受到的实际损失为原则，当被侵害的经营者的损失难以计算时，反不正当竞争法第20条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。但在本案中，不但原告的损害无从计算，被告也根本没有因该不当竞争的侵权行为而获有非法得利，其正常营业的利润所得是其合法经营所致，该部分获利与原告的权利没有任何关联，不能计算为损害赔偿责任的范围而由与此无关的原告获取，否则，这是对当事人营业自由的不当干预，也是对其劳动和合法经营利益的无理剥夺，是极不公正的。

　　至于对于不正当竞争行为是否应当施以惩罚性赔偿的问题。所谓惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称为示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，一般认为，惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿，6它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿的特殊性在于不以实际损失的数额为限，侧重于对行为人严重违法的主观恶性的惩罚。但在我国侵权行为法和反不正当竞争法中没有明文规定，如允许法官得以自由裁量对行为人施以惩罚性赔偿，在目前尚不理想的司法条件下，无法有效克服恣意裁判的风险，极易导致惩罚性赔偿的滥用，使当事人动辄招致无妄之灾，负有巨大的法律风险和负担，从而使行为人不能对法律形成明确的预期，也不利于法治秩序的合理建构。依法治国家的理念，责任为施加给行为人的不利益，故应采责任法定原则，不得任意课以当事人额外的责任和负担，以保护当事人的利益和自由。

　　我认为，惩罚性赔偿可以在侵权责任中适用，甚至有必要扩大其适用范围，但应采审慎态度，除了法定的例外情况以外，不宜由法官自由裁量任意适用。事实上，我国法律目前并没有广泛确认惩罚性赔偿，特别是在合同领域，惩罚性赔偿适用的范围是极为有限的，仅在《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种。合同法第113条规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这是我国现行法律对惩罚性赔偿所作出的明确规定。在本案中，如采纳惩罚性赔偿法无明文依据，有违法裁判之嫌。且即便适用该责任，也应考虑行为人的主观恶性、行为过程和造成的损害后果，斟酌确定。而新泰公司行为的主观恶性和客观结果显著轻微，从各方面考察都不足以进行惩罚性赔偿。特别是惩罚性赔偿的赔偿数额巨大，超出当事人预期，任意适用恐对行为人新泰公司有失公正。

　　综上所述，我认为新泰公司的行为虽有不当之处，但在法律上不构成不正当竞争。