二、余罪自首的成立要件

　　刑法第67条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”余罪自首，属于“以自首论”，意为按自首来处罚。这说明它是准自首，还不是通常说的一般自首，故其要件也较特殊。成立余罪自首必须具备以下两要件：

　　（一）主体要件。以自首论的主体，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。所谓强制措施是指按照刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人采取的逮捕、拘留、监视居住、取保侯审和拘传等强制措施；正在服刑，指正在被执行人民法院已经发生法律效力的刑事判决确定的死刑（含死刑缓期二年执行）、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。既包括监内服刑，也包括因假释或者保外就医监外执行刑罚的情况。为了更好地理解“以自首论”的主体，有必要对其范围进行深入的分析。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，作为余罪自首的主体是不会有多大争论。关键是“正在服刑”的罪犯的范围包括哪些？

　　1、正在被执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯系正在服刑的罪犯，这是毫无疑问的。如果仅将其限定于上述范围，则实际上就是将“正在服刑的罪犯”理解成“依法被关押的罪犯”。其实两者在逻辑上属种关系，即正在服刑的罪犯除了被关押的以外，还有不被关押的，诸如缓刑、假释考验期限内的罪犯，其刑罚尚未执行完毕。刑法规定，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行；假释考验期满，就认为原判刑罚已执行完毕。犯罪分子在缓刑或假释考验期内被发现判决宣告以前还有漏罪没有判决的，均应撤销缓刑或假释，并依照刑法第70条的规定，予以数罪并罚。因此，缓刑、假释考验期限的犯罪分子属于“正在服刑的罪犯”，其如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应当以自首论。对于被判管制的罪犯，是否属于“正在服刑的罪犯”呢？有的认为其虽然也是正在服刑的罪犯，但由于未被认为其虽然也是正在服刑的罪犯，但由于未被剥夺人身自由，尚有自动投案的余地，因而其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，应以一般自首论处。笔者不赞同这种观点，该观点把是否“自动投案”当作一般自首与余罪自首的区别，这是值得商榷的，两者主要的区别在于人身自由是否被司法机关所实际控制，其他没有本质上的区别，都是自动把自己交付给国家追诉的行为。管制是刑罚的主刑之一，那么在管制期限内的罪犯当然属于“正在服刑的罪犯”。

　　2、正在被执行附加刑的罪犯是否也属于“正在服刑的罪犯”？从理论上讲，应当是肯定的，因为附加刑也是刑罚体系的有机组成部分，附加刑无论是被单独适用还是被附加适用，都属刑事处罚。附加刑中的剥夺政治权利，除了管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行外，刑法明确规定“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算”（剥夺政治权利的效力当然及于主刑期内）。因此，对主刑已经执行完毕，而正处在被执行剥夺政治权利期限内的罪犯或者被单处剥夺政治权利期限的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应以自首论。对于独立适用没收财产、罚金刑或者主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯，能否也是“正在服刑的罪犯”呢？笔者认为，在操作上有一定困难。因为刑法分则的许多条文都有并处没收财产或处罚金刑的规定，主要是经济犯罪，在一般情况下都能顺利执行。但实践中往往由于犯罪分子的财产状况等因素的影响而导致难以执行或不能及时执行。其中罚金刑，刑法第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不能缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚多的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”笔者认为关键要加强执行力度，严格按最高人民法院《关于执行方案》的要求去执行判决，这个问题就会得到很好地解决。因此，对独立适用没收财产、罚金刑或主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应以自首论处。