在英美法系中，他们并没有不纯正不作为犯这一概念，而是以“犯罪行为”和法的作为义务这两个要件来划定不作为犯的成立范围的。英国法律中有“actus reus”，美国法律中有“criminal act”这种犯罪行为的概念。这一概念是复合行为概念，既包括作为，又包括不作为。他们认为成立不作为犯与作为犯是一样的，只是以法的作为义务来限制不作为犯的成立。关于作为义务的根据，一般认为分为四类：法规、契约、事务管理、情理。［3］总的来说，在不成文法系的英、美等国，对于实际中相当于不纯正不作为犯的情形，只是依据法院的判例个别地予以解决，因此处罚不纯正不作为罪犯与罪刑法定之间的关系并没有引起注意。

　　处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定的观点是在19世纪末20世纪初由德国学者奥斯卡。克劳斯（Oskar Kruns）首先明确提出的，但有关的争论在二战后才展开。引发这场争论的是德国学者赫尔穆特。迈耶（Hellmuth Mayer）。［4］他认为，如果按照处罚不纯正不作为犯的通说那古拉（Nagler）的保证人说［5］，由于保证人的作为义务并没有明文规定，其结果必然是适用类推解释来处罚不纯正不作为犯，而适用类推解释是违反罪刑法定主义的。

　　我认为按照通说处罚不纯正不作为犯会在以下两方面与罪刑法定主义产生矛盾：（1）与禁止类推解释原则之间的矛盾。不纯正不作为犯是由不作为实现了作为犯的犯罪构成要件，但该不作为本身并没有规定在犯罪构成中。而作为犯与不纯正不作为犯在存在结构上有明显区别：作为犯设定了由作为产生的向法益方向发展的因果关系，并且支配、操纵这一因果关系来侵害法益；不纯正不作为犯是不阻止已经产生的向着侵害法益方向发展的因果关系，以放任这一不作为犯的犯罪构成要件。同时作为犯与不纯正不作为在规范结构上也存在明显区别：作为犯是因违反了禁止规范而受罚，而不纯正不作为犯是因违反了命令规范而受罚。如果将不纯正不作为当作作为犯处罚，因法律条文中没有明文规定，显然是类推适用适用了法律规定，因而与禁止类推解释原则之间存在矛盾。（2）与明确性原则之间的矛盾。明确性原则要求犯罪的构成要件明确、完整地规定于法律中，因此缺乏构成要件的明确性。当然，如从事物本质上看，某些犯罪类型无论如何也不能完全而明确地予以立法化，这就要由法官以法规的条文为根据、依合目的性和逻辑必然性来补充构成要件。但这种情况下的构成要件明确性，应通过法官补充构成要件的判断标准是否明确来判断。然而，在处罚不纯正不作为犯时，甚至连指导法官补充构成要件的标准都没有时，就不能不认为是违反罪刑法定主义的。

　　我国刑法学者也注意到了这一问题。例如有学者认为：对于罪刑法定，我们也不能作机械的理解，例如刑法规定“杀人行为”，这是提供了一种行为类型，只要符合“杀人行为”这一特征的，一概视为具有违法性。即使是以杀人而言，法律也没有规定用刀杀人，用枪杀人……，那么能不能说“用刀杀人”也不具有违法性呢？显然不能。同样，不作为杀人，同样是一种杀人行为，在其否定的社会价值上与作为犯罪无异，因此也可以涵括在“杀人行为”这一违法类型中。［6］这种观点认为以不作为手段实施的作为犯罪因在否定的社会价值上与作为手段实施的作为犯罪相同，因而不会产生罪刑法定问题。但我认为，这种观点只看到了不纯正不作为犯在可罚性及违法性上与作为犯的同一性，而并未注意到两者在构成要件上是否一致。但是应当强调，构成要件一致性与可罚性并不是同一概念。所以我认为我国刑法对于处罚不纯正不作为违反罪刑法定的问题同样存在。

　　三、通过刑法理论解释不纯正不作为犯与罪刑法定的矛盾