而罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结果。也就是费尔巴哈的“无犯罪则无刑罚”、“无法律则无刑罚”“无法律规定的刑罚则无犯罪”三命题组成了现代意义的罪刑法定。罪刑法定的提出,甚至是彻底地贯彻罪刑法定,使当时个人权利的重要性和本位性得到凸现,这必然得使国家刑罚权的发动走向消极被动地位。贝卡利亚认为,要在政府的权力和公民的自由之间划分出一条界限,就必须坚持罪刑法定的精神,此乃刑法之第一要义。他指出,只有根据社会契约而代表联合起来的整个社会的立法者才拥有制定法律惩罚犯罪的权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。[4]
总之,在刑事古典学派所倡导的客观主义理论中,公民个人权利的保障放到了首要地位。罪刑法定就是这场刑法改革运动的产物,它以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。刑法客观主义强调根据客观的犯罪事实确定刑罚量,要求刑罚量的大小必须与行为及其实害的大小相适应的作法,也对国家行动的可能性和自由度给了很大的限定,符合人类基本的正义感觉。最为重要的是,这是一种理性对蒙昧的战胜,是第一次把人作为主体性的存在,是一个伟大的进步。
(二) 主观主义与人权的人性化
事实上,人权源于人的本性,这种本性包含自然属性和社会属性两个方面。自然属性即人性,它是由人的天性、德性与理性三要素所构成。这是人权存在的目的和意义,是人权产生的内因。人的社会性对于人权的意义有两个,一是人权存在于人与人的关系中;二是社会制度尤其是经济制度的文明程度,影响与制约着人权的发展,这是人权产生与发展的外因。天赋人权论在西方人权本原学说中一直占据主导地位,它的合理性在于肯定里人的自然属性,而非科学性的一面是漠视或否定了人的社会属性。[5]
肯定人的社会属性在主观主义时代得到了张扬。进入十九世纪以来,欧洲又出现了一种尴尬局面:个人主义已经占据了主导地位,刑罚权的过于消极行使导致犯罪浪潮一浪高过一浪,以至于主观主义者开始怀疑刑罚的价值与作用。他们以“最好的社会政策就是最好的刑事政策”为口号,开始寻求刑罚的替代措施,从改革社会入手,寻找治理犯罪问题的良策以求得对犯罪数量的削减,来达到保卫社会。不得不承认,“从公众对秩序的期待来看,社会秩序的平和对个人生活是极其重要的。”[6]
主观主义者不主张国家的无为,而是希望采取积极的措施来应对犯罪率的不断升高。其促使了刑事政策学的产生,提出了一系列的改革措施。刑事实证学派关注更多的可以说是未成年人犯罪和精神病人犯罪问题。主张建立专门的未成年管教所,精神病院,并由专门的心理医生进行治疗和监管,这更突出了对特殊群体的人文关怀。主观主义倡导刑罚个别化,对不同情况的犯罪人给予不同的考虑,作出更为科学的判处,它不再强调报应,而注重教育,注重犯罪人的再社会化,因而其整个社会政策可以说更注重社会生活中每一个活生生的群体和个人。笔者认为,这正是对人的权利认识的进一步深化,进一步超越理性。
从整体来看,人是一种理性的动物,但同时,人又是一个个不同的、性格各异、生活在不同环境和社会背景下的人,一个人的成长、发展离不开环境的影响。因而,人们开始从整体上关注人类到逐步关注社会上生活的真实的人,这不能不说是一个巨大的进步。从这个意义上说,主观主义对于人权的发展又往前走了富有人性化的一步。
三、理性反思与借鉴:主、客主义对于人权保障优劣之比较
首先得承认,所处社会背景的不同会影响两者的立足点。客观主义立足于刑罚严酷与罪刑擅断的封建社会,要求建立人权,重视人的存在,呼唤理性,摆脱蒙昧,来反抗充满残酷与恣意擅断的封建社会秩序。而主观主义则立足于人人生而平等的观念深入人心,但犯罪率则日渐升高的欧洲社会背景下,是站在社会秩序的角度上,提出刑罚的目的在防卫社会的社会防卫论。总的来说,在国权与人权的问题上,客观主义要求获得本身是天赋的人权,限制国家刑罚权;而主观主义面对着国家对种种犯罪的无奈时对国家功能进行积极呼唤。由于两派所处社会背景的不同,而发起的目的相异,但是都具有时代的合理性。
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