进入2000年，一件看来极不起眼的刑事小案——王卫明强奸案引起了社会各界特别是法学界的广泛关注，引发起一场激烈的学术论争。2000年1月12日《人民法院报》理论版挑起论争之火，《法学》2000年第3期辟专题讨论，《判例研究》第2期发了两篇针锋相对的文章。中央电视台及某些地方电视台也予以报道或讨论。一个判三缓三的刑案何以掀起如此巨澜？因为它触及到国人最为敏感的区域：家庭性暴力问题。这次前所未有的学术论争标志着法学界对几千年来压迫妇女的法律的最深沉的反思。本文试图用比较的方法，通过对实在法上的罪与非罪的讨论，进入立法学上的惩罚该当性的研究。

    一、难以自圆的判决

    此案案情十分简单。被告王卫明与被害人钱某于1993年结婚。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，判决书已送达双方当事人。判决作出5天以后，即1997年10月13日，被告使用暴力强行与钱某性交，证据确凿。

    本案的裁判要旨集中在丈夫能不能成为强奸罪的犯罪主体，即所谓“丈夫豁免”问题。针对辩护人提出的“被告人作为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体”的辩护意见，法院反驳的理由是辩护人“未能提供有关丈夫不能成为强奸罪主体的法律依据”，因而未予采纳。但是法院接着强调事实上被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确已破裂、一审已判决离婚，判决尚未生效的“非正常阶段”，以此作为定罪的理由。以婚姻“非正常阶段”作为有罪判决理由实际上暗含了对“丈夫豁免”的承认，因为如果不承认“丈夫豁免”，则不需要证明婚姻的“非正常阶段”，只需证明“采用暴力手段强行与钱某性交”即可。以“婚姻非正常阶段”作为定罪的理由，是以“丈夫豁免”为前提的。“婚姻非正常阶段”是“丈夫豁免”的例外。另外，以行为人直接使用暴力并对被害人除性暴力以外另有伤害（抓伤、咬伤被害人胸部等处）的情节来看，案情并不能算轻，与其判决“判三年缓三年”是明显失衡的，为何作此判决？隐含在后面的理由无疑也是对“丈夫豁免”的承认。因此，裁判要旨（注：案情和裁判要旨详见2000年1月12日《人民法院报》第3版和《判例与研究》2000年第2期第12页以下。）本身是自相矛盾的：以否认“丈夫豁免”定罪，内中又隐含了对“丈夫豁免”的承认。

    对这一案件的裁判有两种截然相反的看法：一是应定罪（丈夫不应豁免），二是不应定罪（丈夫应豁免）。豁免论者的理由集中在二方面：（1）我国现行刑法实际上规定了丈夫豁免；（2）国外实在法大多实行丈夫豁免。（注：参见文鑫：《丈夫强奸妻子是否构成犯罪》，《人民法院报》2000年1月12日，参见《法学》2000年第3期所载刘宪权文，参见杨兴培：《王卫明强奸案》，《判例与研究》2000年第2期等文。）非豁免论者的理由有，前两条理由与豁免论者相同，所不同者是对法律的不同理解与所取资料不同。第三条理由是法社会学上的，以男女平等立论。（注：参阅《人民法院报》2000年1月12日载胡志国文，《法学》2000年第3期张贤钰文、沈亮文，《判例与研究》2000年第2期周琦、胡云国文。）双方争论的焦点在对我国现行刑法第236条第1款的理解。至于从比较法的角度的争论，豁免论者所引资料明显过时（注：详见下文。），从法社会学和一般法律原则的角度来看，豁免论者也处于明显的劣势。这样，争论的问题就表现为两个层面，一是在法律实施层面，在现行刑法的范围内是否应当对被告定罪，这涉及对刑法的理解和法官的社会角色问题，二是在立法层面上，是否应当修改丈夫豁免的立法（如果存在的话）。下面将首先从实在法的解释说起。