四、性权利的法理分析

    刑事司法领域的该当性立足于对刑法的解释，在立法学或应然法领域，“丈夫豁免”的该当性应当立足于对性权利的法理分析。让我们从豁免论者的理由谈起。

    在我国古代，个人是为社会而存在的，个人存在的价值在于家族的延续，所以人们视婚姻的本质为女子对男方家庭的加入，是男方家庭的扩大，其根本目的是生育和家族的延续。所以丈夫的性强暴特权就因家族的延续这个最高目的而产生。这是我国古代丈夫豁免立法的正当性基础。因此，妻子不育便在七出之首，与丈夫交合（不论自愿还是被迫）自然是理所应当。对于这一点，随着压迫妇女的婚姻制度的结束已无人再提了。但是许多国人的头脑里，它事实上仍然是主张丈夫豁免的潜在理由。

    现代各国婚内强暴排除刑事非法性的理由主要有三：（1）保护丈夫免受妻子可能的陷害；（2）强奸是非法性关系，而婚姻内的性关系均是合法的；（3）在法理上，婚姻是双方同意的，由此同意使婚内的性行为具有合法性，即所谓“承诺论”。对于第一条理由，明显是站在传统大男子主义的立场上说话。因为在论者眼里，妇女免遭直接性侵犯的利益，还不如丈夫由于妻子犯罪（陷害）和司法失误可能造成的伤害（陷害要经过司法这一关才可能对丈夫造成伤害）来得重要，只要站在男女平等的现代宪法原则上，这一点不攻自破。关于第二条理由，如果以我国现行刑法立论，这是站得住脚的（因为我国刑法排除了丈夫强奸的非法性），但这仅具有“实在法”或刑事司法意义。如果转向刑事立法学的追问，则第二条理由正是需要证明的立法学上的正当性。它归根结蒂演变为第三个理由：承诺。因此，在立法上排除婚内强奸的非法性是否该当，归根到底依据对性权利的法理分析。

    从法理上言之，性权利能否使婚内强奸获得正当性？因婚姻而生的性权利是否包括丈夫施以性暴力的权利？回答是否定的。

    一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世的绝对的性质，社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女结成婚姻关系正是以性权利为基础的。当男女结婚以后，性权利便增加了夫妻双方有关的内容，即夫妻权利。夫妻性权利可以分为两类。

    1.夫妻双方对抗第三人的性权利。这是一种绝对权利。这项权利要求社会不特定的个体承担不作为义务：不得与婚姻的任何一方发生性关系，否则构成对婚姻另一方的侵权甚至犯罪。我国古代刑法中与有夫（妇）之一方的和奸罪、民国刑法中的通奸罪（239条）的部分法理基础便是配偶的此种性权利。（注：当然，就我国而言，处罚性犯罪的主要价值取向是家庭利益。但是，配偶的权利也不是完全忽略不计。例如，明律中“和奸”，杖八十，有夫，杖九十“的规定，清末改制中逐渐去掉”无夫奸“，却保留通奸罪名。解放后不处罚通奸罪，但处罚重婚罪等都部分体现了此种价值取向。）现代刑法中通常无通奸罪，但是通奸在民法上构成对婚姻另一方的侵权，受害一方可以请求民事司法救济，并构成离婚的正当理由。

    2.夫妻双方相互对抗的性权利。这是相对权利，夫妻双方一方之权利即为另一方之义务。基于现代平等的观念，夫妻双方相互对抗的权利具有对等性。相对权利通常包括要求对方消极不作为和积极作为两种。夫妻相对抗的性权利的消极方面表现为夫妻双方有权要求对方承担不与任何第三人性交的义务，否则权利人可以要求停止侵害，并作为离婚的正当理由。

    夫妻相互对抗的性权利是否有、有何种、有什么程度上有积极的性权利是评价婚内性暴力合法性的关键。丈夫豁免论者主张的性权利实际上只是此类“积极的性权利”。笔者认为，作为夫妻双方积极意义——即一方性要求和对方应当应答——的、“弱意义”上的积极性权利是存在的，但是“丈夫豁免论”者主张的“强意义”上的积极性权利是不存在的。所谓“弱意义”上的积极性权利指在婚姻存续期间，要求对方作出性应答的权利。所谓“弱”是指：（1）性应答义务不是每次都必须同意，而是表现为权利方性要求非法性（例如性骚扰）的排除。对于权利方的要求，另一方有表示意愿的义务；（2）性应答义务中配合性交的义务是有条件的，即基于义务人的自愿，如果权利人违背对方的意愿而使用暴力，则构成对义务人性自由的侵犯；（3）当一方长期不履行性应答义务时，构成权利人离婚的正当理由，但无论如何不得使用暴力实施性交。所谓强意义的积极性权利是指男方的性要求女方必须同意，否则，男方可以暴力实施性行为。