[受理法院]：广东省佛山市中级人民法院
[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2007年07月04日
[裁判字号]：（2007）佛中法民一终字第414号
[来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]：　　上诉人（原审被告）陈本忠，1959年×月×日出生，汉族，住×××。 　　　　委托代理人黄国荣，广东天舜律师事务所律师。 　　　　委托代理人李便崧，广东天舜律师事务所律师助理。 　　　　被上诉人（原
[案例正文]：
　　上诉人（原审被告）陈本忠，1959年×月×日出生，汉族，住×××。
　　
　　委托代理人黄国荣，广东天舜律师事务所律师。
　　
　　委托代理人李便崧，广东天舜律师事务所律师助理。
　　
　　被上诉人（原审原告）陈本坚，1955年×月×日出生，汉族，住×××。
　　
　　委托代理人李伯安，广东源本律师事务所律师。
　　
　　上诉人陈本忠因返还代垫款纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2006）南民一初字第3789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　
　　原审判决认定：原告陈本坚和被告陈本忠于1994年9月12日共同出资成立南海市九江东鹏音响电器实业有限公司（以下简称东鹏公司），原告出资30万元，其中固定资产（原告的厂房）26万元，现金4万元，被告出资现金30万元。1998年12月22日，原告和被告签订《协议书》，约定分开经营，双方各按50%的比例对东鹏公司的全部资产进行分割，资产划分的对象为截至1998年12月22日的净资产（含应收款及在产品、产成品）。双方约定原厂房折价人民币150万元，归原告所有，原告定位在原厂房经营，以“新东鹏”或“21世纪东鹏”的名义另行登记注册，重新领取营业执照。对LHG品牌作价440万元，LHG品牌与原厂房折抵价值后，被告补偿150万元给原告，由被告享有LHG品牌的使用权，并由被告继续沿用南海市九江东鹏音响电器实业有限公司的名称，定位在广州经营。1999年至2000年间，被告经营的东鹏公司拖欠深圳市高迅电子有限公司的货款，于2002年5月被佛山市中级人民法院判决向高迅公司支付货款168723元。在执行过程中，佛山中院又以本案原告陈本坚没有将其用以出资的房屋产权过户给东鹏公司，属于开办公司时投入的注册资金不实为由，于2004年1月9日裁定追加陈本坚为被执行人，在注册资金不实的范围内对申请执行人承担责任。2004年4月29日、5月31日、6月30日，原告陈本坚通过工商银行先后三次向申请人高迅公司汇入执行款178000元。2006年1月24日，在原审法院执行局执行法官的主持下，原告、被告分别作为“丙”方、“丁”方，与曾俭和（甲方，系原、被告的妹夫）陈基明（戊方，系被告陈本忠之子）、东雅公司（乙方）、东鹏公司（己方）签订了《和解协议》，六方在《和解协议》的开篇约定：“甲、乙、丙、丁、戊、己六方就相互之间的纠纷，经过协商，愿一揽子一次性解决……”，第二条约定：“甲、乙、丙、丁、戊、己六方全部同意本协议第一条的所有案件，无论处于什么阶段，均以本协议生效时一次性了结。正处于诉讼阶段的（包括一审、二审、再审），由原告方（上诉方、再诉方）申请撤诉；执行阶段的，由申请人撤销申请，已申请查封的，全部由申请人申请解除。撤诉、解封申请及撤销申请必须在本协议生效后7日内提交给相应法院。”第五条约定：“本协议签订前，六方已支付的费用、遭受的损失等，各自承担，任何一方不再追究。”第六条规定：“甲、乙、丙、丁、戊、己六方特别声明：基于相互之间的亲情，除本协议第一条的案件外，就本协议生效之前甲、乙、丁、戊、己方互相之间的恩恩怨怨、、其他权利等，权利人自愿放弃权利……，任何一方不得再就以前的恩怨、争议、纠纷等提起诉讼、控告、申诉、争吵等令对方不开心之事。”协议生效后，本案被告陈本忠于2006年8月3日向原审法院提起诉讼，要求本案原告陈本坚返还2002年8月至2003年12月的厂房租金170000元，目前该案仍在二审当中。陈本坚在该案一审败诉后，向原审法院提起本案诉讼。
　　
　　原审判决认为：原告陈本坚、被告陈本忠与曾俭和、陈基明、东雅公司、东鹏公司六方之间签订《和解协议》是六方的真实意思表示，协议的内容没有违反法律的规定，具有法律效力。从协议的整体性来理解，协议是六方对相互之间已发生纠纷的一次性了结，并对相互之间既有权利的放弃，协议第六条的内容应包括本案的原告，理由如下：第一，从形式要件来看，第六条的声明主体??“甲、乙、丙、丁、戊、己六方特别声明：……”，其中包含有“丙”，即原告陈本坚。第二，从条文的实质内容审察，六方之间互为血亲、姻亲或者彼此合作开办的企业，六方订立第六条的目的，是在解决六方之间已发生的诉讼纠纷的基础上，再就相互之间的其他恩怨、权债作一个最终了断，避免再生枝节，影响亲情。所以第六条不仅是被告与原告双方之间的事，亦是其余四方与原告之间的事，如将原告排除出第六条之外，不仅不符合原告的利益，亦不符合其余四方的利益，不符合立约的目的。第三，从证据的角度分析，被告一再声称其与原告之间还有很多纠纷要留待日后解决，故第六条中不包括原告。然而这不但为原告所否认，而且亦被作为六方之一的当事人曾俭和所否定，曾俭和证实包括第六条在内的所有条款的内容都包含原告在内。而作为和解协议起草人的蒋建平也证实协议时六方的真实意思就是互相之间放弃权利，以后不再起诉纠缠，被告陈本忠也一直没能提出要把原告排除出和解协议第六条之外，六方都要求将彼此间的所有纠纷一次性解决，并没有留下其他一些纠纷等待日后解决的意思。庭审中，被告以两名证人与原告关系亲密为由质疑其作证资格。因曾俭和与原、被告均是姻亲，且曾俭和曾与被告的儿子共同出资创办东雅公司，不见得与原告的关系比与被告的关系更亲密，被告也无证据证明曾俭和与原告有利害关系。至于蒋建平虽是原告曾经聘请的诉讼代理人，但蒋只是就自己所经历的事件向法庭作证，且其证言与曾俭和的证言互相印证吻合，被告又无相反证据推翻，应予采信。综上所述，《和解协议》第六条声明的对象缺少“丙”，应为起草失误漏列漏打所致，声明的内容应包括“丙”方陈本坚。协议第六条规定：六方之间的恩恩怨怨、债权债务、其他权利等，权利人自愿放弃权利，任何一方不得再就以前的恩怨、争议、纠纷等提起诉讼。这是当事人之间对相互之间权利义务的约定，是对自身权利的自由处分，此约定对各方均有约束力，六方当事人均应遵守，不得违反约定。既然原告已在协议中承诺放弃对其余五方的权利，因而不管原告起诉的代垫款是属于东鹏公司的债务，还是属于被告陈本忠的债务，原告都不能违约追索。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、第八十五条、第八十八条第一款之规定，判决：驳回原告陈本坚的诉讼请求。本案受理费5671元由原告负担。
　　
　　上诉人陈本忠不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院没有正确把握本案争议的焦点，即被上诉人的起诉是否符合法定的条件。本案中，应弄清楚的是以下几个问题：即被上诉人是代谁垫款，是代东鹏公司还是上诉人个人；被上诉人是否仍是东鹏公司股东；被上诉人的债权是否已超过诉讼时效。而一审法院却把被上诉人是否有诉权、是否违约追索作为本案争议焦点进行审理。事实上，上诉人在一审中从没否定被上诉人享有本案诉权，也没有主张被上诉人属违约追索。被上诉人是否享有诉权及是否违约追索不应是本案争议的焦点。二、被上诉人的诉讼主张前后矛盾。被上诉人起诉时的诉讼请求、事实和理由是具体明确的。但在一审庭审时，被上诉人对其诉讼请求、事实和理由的陈述却相当反复，含混不清且自相对立。具体表现为：1、被上诉人在庭审开始时先是确认对起诉状无更改，而其起诉状除列明诉讼请求外，还写到：但在（2006）南民三初字第532号民事判决（以下简称532号案）中，上诉人认为上述六方中不包括被上诉人，法院据此判决被上诉人败诉。既然不包括被上诉人，上诉人就应当向被上诉人归还欠款。2、被上诉人提供《和解协议》想证明包括被上诉人、上诉人在内的六方之间的所有纠纷已经一并解决，六方就相互之间的债权债务、其他权利等，权利人自愿放弃权利，不得再提起诉讼等。只是打印第六条时把被上诉人的名称打漏，但结合前面的条文，从整体上解释，《和解协议》的所有条款都应包括被上诉人。3、被上诉人提供532号案判决书想证明该判决认定《和解协议》第六条不包括被上诉人，所以被上诉人享有本案的诉权，如法院认定《和解协议》第六条中包括被上诉人，则本案和532号案都应驳回诉讼请求。4、被上诉人申请证人蒋建平、曾俭和出庭作证，想证明《和解协议》第六条中包括被上诉人，任何一方不得再就以前的恩怨、争议、纠纷等提起诉讼。5、被上诉人对上诉人提供的（2007）南一初字第133号案（以下简称133号案）应诉通知书的质证意见为对上述证据的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为《和解协议》包括被上诉人是没有疑义的。被上诉人再次起诉上诉人是由于双方分割东鹏公司财产时曾将被上诉人名下的一辆汽车分给上诉人，故此被上诉人才起诉上诉人要求其办理过户手续或者将汽车销户，只涉及请求上诉人履行一定的行为，本身不包括债权债务关系，更与《和解协议》所涉及的纠纷无关。对比被上诉人的以上言行，其诉讼主张可以说是前后矛盾。一方面，不管被上诉人是出于认同《和解协议》第六条不包括其本人还是出于接受532号案判决，被上诉人已经以其起诉的行为表明其肯定自己对本案债务享有诉权及追索的合法性。而被上诉人在532号案判决时承认《和解协议》第六条不包括被上诉人，所以被上诉人享有本案的诉权；另一方面被上诉人又说《和解协议》第六条包括被上诉人，双方以前的纠纷已通过该协议化解，被上诉人的诉讼请求应予驳回。被上诉人还为此提供了诸多证据。在本案中，不是上诉人对被上诉人的诉权或者追索是否违约提出异议，反而是被上诉人自已认为此前的纠纷已通过协议了结，自已认为没有诉权。既然如此，被上诉人就不应起诉。被上诉人在诉状和庭审中均提到，其起诉是由于532号案判决。但是，被上诉人已经对532号案提起上诉，其在该案中也有代理律师，其上诉的主要理由就是认为《和解协议》第六条包括其本人，该判决至今仍没生效，被上诉人应清楚该判决至今还不具有法律效力。一审庭审中出现以上情况时，应当庭询问被上诉人，以确立其具体的诉讼请求、事实和理由。如果被上诉人当庭表示坚持起诉状的诉讼请求、事实和理由，则本案根本不存在被上诉人诉权或违约追索的问题，因为上诉人一方根本没此疑问；如果被上诉人当庭坚持表示自已没有诉权或认为《和解协议》第六条包括被上诉人，双方以前的纠纷已通过该协议化解的，则应告知其撤诉，因为被上诉人自已既然如此认为就应该主动撤诉，如被上诉人不撤诉，法院应驳回被上诉人的起诉，而不是驳回其诉讼请求。但是，一审法院并没有这样做，反而为被上诉人所错误引导，把庭审的内容时而引向诉状的请求，时而引向被上诉人的诉权或追索是否违约的问题。三、关于被上诉人的诉权或追索是否违约的问题。1、本案是被上诉人引起的给付之诉，不是确认之诉。《和解协议》第六条关于息诉的约定是否包括被上诉人，是532号案的争议焦点之一，如果法院认为该争议焦点对本案有重大影响的，为免引起裁判混乱，应中止本案的审理，待532号案终审后再恢复审理。2、《和解协议》第六条关于息诉的约定并不包括被上诉人。（1）《和解协议》是有关六方的代理律师经多次协商、修改，经执行法官的主持在法庭签订的。该协议第六条所指的“互相之间的恩恩怨怨、债权债务、其他权利等，权利人自愿放弃权利……任何一方不得再就之前的恩怨、争议、纠纷等提起诉讼……”是主要争议、修改的条款之一，该条款以列举的方式指明条款适用的对象是：曾俭和、佛山市南海区东雅视听有限公司、上诉人、陈基明、东鹏公司，并不包括被上诉人。上诉人认为532号案判决的认定是正确的。（2）被上诉人已经以自己的行为明示认同《和解协议》第六条不包括其本人。被上诉人对532号案判决不服，向佛山市中级人民法院提起上诉，该案至今未有定论。在这样的情况下，被上诉人又提起了本案的诉讼，且在诉状中自认：在532号案判决中，上诉人认为上述六方中不包括被上诉人，法院据此判决被上诉人败诉。既然不包括被上诉人，上诉人就应当向被上诉人归还欠款。 被上诉人这样的陈述，显然是接受了532号案判决。不但如此，在本案第一次开庭后，被上诉人又对上诉人提起了另一起诉讼，即133号案。这起新的纠纷，虽不是直接的债权债务纠纷，但也是被上诉人向上诉人主张权利的表现，可视为双方纠纷的产生。《和解协议》第六条关于息诉的约定，包含了债权债务、其他权利等一切纠纷的化解。在133号案中，被上诉人、上诉人双方都没有对被上诉人的诉权或主张权利是否违约有异议。现在，133号案已作出实体判决，上诉人对此判决结果没有异议。133号案判决正可以证明一审法院认可了被上诉人有起诉的权利，但一审法院却在本案中作出了相反的推断。（3）一审法院在分析本问题时，其第三方面的理由是不能成立的。被上诉人、上诉人之间存在很多未解决的问题，被上诉人和曾俭和却予以否认，一审法院仍据此断案。《和解协议》签订后发生的诉讼纠纷，仅在案的就有三宗，包括上诉人诉被上诉人的一宗，被上诉人诉上诉人的二宗，而被上诉人仍对此否认，一审法院竟然还采信被上诉人。事实上，被上诉人、上诉人之间存在纠纷何止这些，双方作为股东的东鹏公司至今仍未清算。上诉人正是基于这样，才在谈判过程中坚持把《和解协议》第六条特别声明的内容中删除丙方（被上诉人）的。（4）被上诉人提供的证人与被上诉人有利害关系，且证人都作了虚假的陈述，因此证人证言不能作为认定《和解协议》第六条的依据。（5）《和解协议》第六条开头的部分以包含被上诉人在内的六方作为声明的主体并不能说明声明的内容即关于息诉的约定包括了被上诉人。由于签订本协议的主体是六方，才把被上诉人列为声明主体。关键的是声明内容，丙方即被上诉人在该条中仅是作为特别声明见证人。综上所述，一审法院判决的理由严重妨碍了上诉人就与被上诉人之间已发生或隐含的纠纷行使诉讼权利，因此请求撤销原判；或发回重审；或重新认定本案事实；或驳回被上诉人的起诉；由被上诉人承担本案的诉讼费用。