江苏省高级人民法院
　　民事判决书
　　（2007）苏民三终字第0018号

　　 上诉人（原审原告）石鸿林。
　　
　　 委托代理人刘成群，江苏天之权律师事务所律师。
　　
　　 委托代理人张晶宁，江苏天之权律师事务所律师。
　　
　　 被上诉人（原审被告）泰州华仁电子资讯有限公司，住×××。
　　
　　 法定代表人沈云泉，该公司执行董事。
　　
　　 委托代理人李春梅。
　　
　　 委托代理人褚峻敏。
　　
　　 上诉人石鸿林因与被上诉人泰州华仁电子资讯有限公司（以下简称华仁公司）侵犯计算机软件一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2006）泰民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月22日受理后依法组成合议庭，于2007年3月2日、4月11日、6月1日、12月14日公开开庭审理了本案。上诉人石鸿林及其委托代理人刘成群、张晶宁（第一次庭审出庭），被上诉人华仁公司法定代表人沈云泉及其委托代理人李春梅（第二、三、四次庭审出庭）、褚峻敏（第一、四次庭审出庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　
　　 石鸿林一审诉称：其于2000年8月1日开发完成“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”，并经国家版权局登记，系该软件的著作权人。华仁公司未经许可，在其经营场所长期大量复制、发行、销售与石鸿林计算机软件相同的软件，严重损害了石鸿林的合法权益。诉请判令华仁公司停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿石鸿林经济损失10万元、为制止侵权行为所支付的证据保全公证费、诉讼代理费9200元以及鉴定费用。
　　
　　 华仁公司一审辩称，其公司HR-Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系其独立自主开发完成，与石鸿林S型线切割机床单片机控制系统应无相同可能，且其公司产品与石鸿林生产的S型线切割机床单片机控制器的硬件及键盘布局也完全不同，请求驳回石鸿林的诉讼请求。
　　
　　 一审法院查明的事实：
　　
　　 2000年8月1日，石鸿林开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件。2005年4月18日获得国家版权局软著登字第035260号计算机软件证书，证书载明软件名称为S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0（以下简称S系列软件），著作权人为石鸿林，权利取得方式为原始取得。
　　
　　 华仁公司于2001年11月14日成立，经营范围为电脑配件、外设设备、监控设备配件、纺织器材、发电机组配件生产销售，电脑、发电机组、监控设备（国家专项规定除外）销售。
　　
　　 2005年7月17日，石鸿林从华仁公司购买机床控制器主板一块，单价350元，华仁公司开具商业销售发票一份。
　　
　　 同年12月20日，泰州市海陵区公证处出具（2005）泰海证民内字第1146号公证书一份，对石鸿林以660元价格向华仁公司购买HR－Z线切割机床数控控制器（以下简称HR－Z型控制器）一台，并取得销售发票（No：00550751）的购买过程制作了保全公证工作记录、拍摄了所购控制器及其使用说明书、外包装的照片8张，并对该控制器进行了封存。此次公证保全费用为1000元。
　　
　　 2006年5月9日，一审法院委托江苏省科技咨询中心对下列事项进行比对鉴定：（一）石鸿林本案中提供的软件源程序与其在国家版权局版权登记备案的软件源程序的同一性；（二）公证保全的华仁公司HR-Z型控制器系统软件与石鸿林获得版权登记的软件源程序代码相似性或者相同性。同年8月17日，江苏省科技咨询中心出具鉴定工作报告。因华仁公司的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。为解决芯片解密程序问题，鉴定机构咨询了有关专家，形成两种意见：一种观点认为，通过芯片解密读取软件二进制代码，再反汇编出软件源程序的方法难以实现；另一种观点认为：可作为一个专门的课题，但需要较长的时间和一定的经费投入，但即便解密成功，通过芯片解密得到的二进制代码，再反汇编出的软件源程序与被解密的软件实际的源程序会有一定差异，这种差异的范围有多大，难以估计；同时，芯片解密本身的合法性也是一个问题。因而鉴定机关认为，根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。
　　
　　 一审法院认为：
　　
　　 本案中，石鸿林起诉华仁公司侵害其，石鸿林应当对华仁公司存在侵权行为提供证据加以证明。综观全案，石鸿林虽提出了其享有涉案软件著作权的证据以及华仁公司生产、销售的线切割机床控制器，但经鉴定机构鉴定，却不能直接证明华仁公司控制器内置软件与石鸿林软件源程序具有相同性或者实质相似性，因而无从对华仁公司有关生产、销售行为构成对石鸿林软件进行判别，故根据现有证据尚不足以证明华仁公司相关行为对石鸿林软件著作权构成侵犯。
　　
　　 针对华仁公司关于软件系其自主开发，不构成侵权之辩称意见以及华仁公司不提供其控制器内置软件源程序作比对鉴定的实际情况，石鸿林主张本案应实行举证责任倒置，也应实行举证责任转移。一审法院认为，实行举证责任倒置必须以法律有明确规定为前提，而在一般侵权诉讼中将证明侵权行为存在的责任倒置给被控侵权行为人，或者由被控侵权人承担其行为不构成侵权的证明责任，缺乏法律依据，故对石鸿林关于本案应适用举证责任倒置的主张，不予采纳。就华仁公司不构成侵权的辩称意见而言，华仁公司软件是否自主开发，应由华仁公司承担提供证据证明的责任，但对华仁公司生产销售行为是否构成侵权，则应由石鸿林依证据规则举证证明，而不能以华仁公司不提供自主研发的有关证据即可直接推定其构成侵权。关于华仁公司不提供其软件源程序供鉴定行为的后果，这涉及对华仁公司苛以何种诉讼义务的问题。一方面，针对原告的诉讼主张，要求被告必须为积极抗辩或者进行充分的证据披露，否则承担相关法律后果，现行法律对此并无强行性规定。另一方面，本案中，石鸿林并没有就华仁公司相关产品配载其软件提供证据予以证明，且其所提供的证据亦不能证明华仁公司存在令人确信的侵权可能性，因此尚不足以产生举证责任转移的后果。