2008年05月03日

（作者：上海瑞泽律师事务所 李居鹏律师，联系电话021－22817315）
【案情介绍】
申诉人于2007年4月16日进被诉人单位工作，劳动合同有效期至2008年4月15日届满。双方约定税后工资6500元/月。2007年7月10日因申诉人向被诉人反映加班太多而被被诉人以口头方式辞退，被诉人于2007年7月13日为申诉人办理了退工手续。
申诉人曾于2006年9月30日生育，被解除劳动关系时尚在哺乳期。
申诉人认为，被诉人以申诉人反映加班太多为由而单方面解除与申诉人的劳动合同，并无法律依据，且申诉人尚处于哺乳期，依法不应被解除劳动合同。故提出如下仲裁请求：
1、请求裁决撤销被诉人解除与申诉人劳动关系的决定，恢复双方劳动关系。
2、请求裁决被诉人补发自2007年7月1日起至恢复劳动关系之日止的全部工资（按税后6500元/月标准）。
3、请求裁决被诉人支付2007年4月16日起至2007年7月10日止的工作日加班费11011元、双休日加班费11884元。
被诉人答辩称，申诉人没有证据证明是被诉人提出解除劳动合同，事实上是申诉人自2007年7月10日起即擅自旷工，且被诉人从来不知道申诉人处于哺乳期，故不同意恢复劳动关系，也不同意补发工资。双方之间劳动合同明确规定申诉人实行的是不定时工作制，因此，被诉人无需支付申诉人加班工资。请求驳回申诉人的全部仲裁请求。

【律师意见】
本律师作为申诉人的委托代理律师，针对公司的答辩意见，提出了如下主要代理意见：
一、本案系被诉人无故辞退申诉人，故应当恢复双方劳动关系。理由如下：
首先，被诉人于2007年7月13日解除与申诉人的劳动关系是事实。被诉人虽然抗辩2007年7月10日系申诉人自行离开，但被诉人并未提供任何证据加以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条明确规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，证明申诉人自行离职的举证责任应该在被诉人，但被诉人并无确切证据证明申诉人是自行离职，故应推定为是被诉人无故辞退申诉人。
其次，即使如被诉人所述，申诉人自2007年7月10日即旷工，截至到7月13日也仅仅连续旷工3天，被诉人并没有提供证据证明其规章制度有“连续旷工3日即可予以辞退”等类似规定。国家法律法规也均没有“劳动者连续旷工3日者单位可以辞退”等类似规定。所以，被诉人以申诉人连续旷工3日为由即解除与申诉人的劳动合同无法律依据，也没有企业自身规章制度的依据。
再次，2007年7月13日，申诉人尚处于哺乳期，公司不能无故解除与申诉人之间的劳动关系。
综合上述三点理由，被诉人有义务恢复与申诉人之间的劳动关系，并补发自2007年7月1日起至恢复劳动关系之日止的全部工资。

 二、双方劳动合同第四条第（一）项关于不定时工时制的约定因违反法律规定属于无效条款，被诉人应按申诉人实际出勤计发加班费。理由如下：
首先，《劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。这是法律层面对企业实行不定时工作制的要求，即其前提必须是“经劳动行政部门批准”。而且上海市劳动和社会保障局发布的《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（沪劳保福发（2006）40号）明确规定了不定时工作制的审批办法。但是，被诉人实行的所谓“不定时工作制”却从来没有经过劳动行政部门的批准即擅自实行，明显属于违反法律的行为。
根据《劳动法》第十八条规定：下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
因此，双方劳动合同关于实行不定时工作制的约定因为违反了法律的规定而应被认定为无效，被诉人应按申诉人实际出勤情况支付加班费。
其次，如果允许劳资双方通过自行约定即可实行不定时工作制的话，则将给用人单位规避支付加班费义务大开绿灯，有损法律的尊严。在资强劳弱的现实面前，劳动者为了获得一份工作，常常对用人单位的违法要求忍气吞声，不得不选择接受。这样一来，将鼓励用人单位的违法行为，更为严重的是，劳动法要求用人单位支付加班工资的义务将成为一纸空文，因为任何一家公司都可以通过与劳动者约定不定时工作制的方式规避支付加班费的义务。
综上所述，被诉人于2007年7月10日口头辞退申诉人，又于2007年7月13日为申诉人办理解除劳动关系手续并无任何事实和法律依据，依法应予撤销并恢复履行与申诉人之间的劳动合同。被诉人规定的不定时工作制因没有依法报经劳动行政部门审批而属于违法无效，故其应依法支付申诉人的加班工资及25％的经济补偿金。

【仲裁结果】
上海市某区劳动争议仲裁委员会完全支持了我方的观点，裁决被诉人恢复与申诉人之间的劳动关系，补发自2007年7月1日至实际恢复劳动关系之日止的工资(按税后6500元/月计算)共计约26000余元；同时裁决被诉人自裁决生效之日起三日内支付申诉人工作日和双休日加班费共计23000余元。
被诉人在收到裁决书后15日内没有提起诉讼，目前该裁决书已经生效。