一、问题的提出

    我国现行法关于债的担保制度起始于1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》。但是，1981年《经济合同法》并没有规定担保物权，只规定有经济合同的保证担保。这种规定存在明显的立法上的漏洞。我国现行法上的物权担保事实上是随着《中华人民共和国民法通则》的颁布才逐步发展起来的。《民法通则》规定有抵押担保和留置担保，因为抵押担保而发生抵押权，因为留置担保而发生留置权，抵押权和留置权在我国现行法上均为典型的担保物权。需要强调的是，民法通则所规定的抵押权和留置权，还仅仅是原则性的规定，可以说是我国法上的担保物权制度的雏形。经过初步的司法实践的经验积累以及匆忙的学理上的准备，立法者1995年颁布了《中华人民共和国担保法》（下称担保法），对我国民法学界公认的担保物权的基本类型抵押权、质权和留置权作出了较民法通则更为细致的规定，为我国现行的担保物权的实践与未来发展奠定了一定的基础。在这个意义上可以说，我国现行法所规定之担保物权，基本上实现了立法对担保制度的利用。

    我国现行法不仅规定有抵押权、质权和留置权，而且更规定有动产抵押、权利抵押、企业抵押、共同抵押、最高额抵押、包括债权质、股份质以及知识产权质在内的权利质权、承包人对建设工程的法定抵押权[1]、民用航空器优先权与船舶优先权[2]等直接作用于特定财产并得以优先受偿的诸多权利。但我们不能不注意到现行法所规定的担保物权，因为缺乏经验以及地道的学理准备，存在诸多先天不足，为担保物权的实践设置了重重障碍，构成法律漏洞。于是乎，最高人民法院经过若干年的准备，于2000年9月经由审判委员会讨论通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称司法解释），并于2000年12月13日发布实施。应当说，我国现行法规定的担保物权，经过最高人民法院的补充和完善，一定程度上消除了担保法本身所固有的缺陷。但这并不能得出一个结论：我国现行法上的担保物权已经完备了。

    究竟应当如何认识担保法与司法解释所规范的担保物权，对于诠释我国司法实务对担保物权所持立场之妥当性具有理论指导意义，而且对于完善我国的担保物权制度亦具有的法理基础。

    二、担保法规定的担保物权制度所存在的固有缺陷

    （一）物权法定主义的不足

    物权法定主义为物权法之基本原则，尽管我国尚未制定物权法，但并不是说我们可以不坚持物权法定主义。在中国现行法究竟是否存在物权法定主义体制下的担保物权，似乎并没有被人们所争议。担保法所规定之抵押权、质权、留置权被学术界与实务界公认为典型的担保物权，人们并没有因为我国欠缺物权法而否认它们的担保物权地位。

    1、担保物权的种类有限

    担保物权的种类是法定的，在法定之担保物权之外，不得创设新种“担保物权”。我国担保法规定的担保物权，有抵押权、质权和留置权，虽然这些担保物权的种类尚不能完全满足现实经济生活对担保物权的需求，而且这些担保物权本身也欠缺灵活而显得过于单纯，立法有落后于现实的地方，除非另有法律规定具有物权性质的担保权益，例如《合同法》第286条关于建设工程的承包人对于建设工程的优先受偿权之规定，其他形式的担保权益，我们很难称其为“担保物权”，例如我国房地产交易实践中广为人知的“按揭”。“按揭”为房地产开发商和金融机构所采用的一种担保方式，但因为“按揭”至今在法律上仍欠缺规定，没有任何理由可以将之与抵押权、质权和留置权等法定担保物权相提并论，故其并非我们在物权法意义上所称“担保物权”。再者，我国担保法规定有质权，但没有规定营业质权（或称“营业质”），质权制度以禁止“流质契约”为手段，但“营业质”恰恰要突破这种禁止性规定，当为一种特殊的“质权”，这就是现实生活中存在已久的“当铺”的营业行为，其实质是以“质权的设定”（以直接取得质物为担保手段）而开展的金融借贷。因为欠缺法律的明文规定，“营业质”这种特殊类型的“质权”在我国法律上的合法地位也缺少依据。