我国现行法上的担保物权及其检讨(6)
www.110.com 2010-07-13 14:24
5、留置权是否因占有丧失而消灭的问题。海商法第25条第2款规定:“船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”我国民法对占有丧失为留置权消灭的原因欠缺原则规定。考虑到,留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件,并以占有的保持为存续要件。海商法虽为特别法,但其对于留置权因占有丧失而消灭的规定,对于解释作为担保物权的留置权的消灭,仍然具有意义。
6、抵押期限问题。担保法第39条规定:“抵押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。”实践中,当事人因受保证期间之约定的影响,在抵押合同中往往约定抵押权的存续期间,此种约定是否影响抵押权的效力?除最高额抵押权当事人可以约定存续期间以外,我国担保法并没有明文规定当事人对抵押权可以或者不可以约定存续期间。但考虑到,抵押权以抵押物的交换价值的持续存在和维持作为其存在的基础,并附随于债权的有效存在而存在,不受当事人预先约定的存续期间的影响;否则,将直接降低抵押担保的信用水准。因此,即使抵押合同中约定有抵押权的存续期间的,其约定对抵押权的存续也不应当不产生影响。质权也有同样的问题。
7、债权质的标的范围问题。担保法第75条规定:“下列权利可以质押:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”除因为汇票、支票、本票、债券、存款单等法律明文规定的事项产生的债权以外,上述条文没有明文规定债权可以设定质权,但债权是否应当属于“依法可以质押的其他权利”,直至目前尚没有明确的定论。考虑到我国合同法对于债权处分采取积极肯定的态度,而以债权为标的设定质权性质上属于债权处分的范畴。因此,除性质上不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权、法律禁止强制执行的债权、依照当事人的特约不得转让的债权外,凡可让与的债权,均可以出质。[10]
8、担保物权的时效问题。担保物权的行使,是否受被担保的债权诉讼时效效力的支配?担保物权不同于债权,担保物权的诉讼时效和债权的诉讼时效并不相同,二者应当分别适用和计算诉讼时效,诉讼时效完成与否对彼此不应当发生影响。例如,德国民法典第223条第1款规定:“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权,虽经时效消灭,但不妨碍债权人就其担保物取偿。”日本民法典第396条规定:“抵押权,除非与其担保的债权同时,不因时效而对债务人及抵押人消灭。”我国台湾民法典第145条规定,“以抵押权、质权或留置权担保之请求权,虽经时效消灭,债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。”尽管民法通则应当适用于担保物权,但担保物权在时效的起算上应当独立于被担保的债权,故担保物权的行使不受被担保的债权之诉讼时效是否完成的影响。
第三,我国现行法关于担保物权没有规定的事项,已经成为我国法上的明显漏洞,妨碍我国担保物权制度的发展。诸如:1、抵押权的顺位升进或固定;2、担保物权相互间的关系;3、最高额抵押权的确定或行使;4、动产担保物权的善意取得;5、转质;6、质权因返还或者丧失占有而消灭等。
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