三、表见代理的构成要件及理论分歧

　　关于此理论，一直存在对立的两种主张，即单一要件说（又称相对人无过失说）和双重要件说（又称被代理人有过错而相对人无过错说）。单一要件说认为③：客观上代理人必须有 足以 使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表和假象，同时这种假象必须达到一定的程度，即令任何善意第三人处于同样的环境下都会合理地信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以被代理人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。具体认定这一要件时，要依一般的交易情况而定，通常持有代理权证明意义的文件、印鉴或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知（但事实上并未授权），或者无权代理人与被代理人为夫妻关系、父母子女关系、劳动雇佣关系等，这些都足以使第三人相信其有代理权。主观上相对人必须善意无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且这种无知不可归咎于他的疏忽或懈怠。双重要件说认为④，表见代理的成立除具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上亦需善意且无过失。也就是说，只有被代理人主观上存在过错才能成立表见代理。

　　单一要件说完全不考虑被代理人的过错，一概要求被代理人承担责任，对被代理人而言确实有失公平。在表见代理中，相对人具有选择权，相对人可以在被代理人和无权代理人中选择对其有利的一方承担责任，以实现对相对人最大限度的保护。此外，根据举证责任的分担，相对人对其善意无过失基本上是采用事实自证的方法，只要相对人有充分证据证明有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理，必须证明相对人恶意或是重大过失。与相对人相比，被代理人的举证要艰巨得多。若采取单一要件说，则进一步加重被代理人的责任。双重要件说将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，又会危及交易安全和交易秩序，甚至危及整个代理制度的存废。在公平与秩序的矛盾中，该制度将何去何从？英美法的不容否认的代理根源于衡平原则，以公共秩序、公平交易、善意和公正为基础，其基本功能是防止欺诈的发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间应达成的结果。不容否认的代理中，被代理人是有过错的，而大陆法系在理论上均不要求被代理人有过错，但其典型的表见代理类型又都离不开被代理人的过错，可以讲，大陆法系在理论上倾向于单一要件说，而实践中又偏离单一要件说，倾向于双重要件说，这种理论与实践的背离在现代民法中日益凸现。