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程序自由主义及其局限-以民事诉讼为考察中心(10)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  鉴于深刻的社会变化,我们这个时代的主要问题不再是涉及基本上为个人主义的、静态的“私法”及其个人权利之问题,而是映射出工业化社会、动态社会、多元化社会的问题,包括诸如劳资冲突、社会和运输保险、环境污染、消费者权益保护和跨国公司等问题。如果解决争议的司法功能要扩大,要囊括类似上述新型的挑战性课题,那么,司法机构和司法程序本身则必须要变革。旧的、形式主义的司法机构和技术常常适应不了新的角色。在一个快速转型的经济和社会,法律必须迅速变化,而鉴于立法过程不可避免是漫长的,且难以面面俱到,因此,其他决策者必须致力于制定顺应社会新型需求和愿望的法律。由于传统法官及其程序不可能完成这一使命,故其它机构将在这一逐渐显露的角色扩张中取法院而代之。

  上述话语一方面提出了司法功能全新的社会任务,另一方面引申出当事人实质公平的问题。法院的功能在于,为社会提供纠纷解决服务。在这一方面司法理念的最新发展是:英国法院行政署2001年1月的一部磋商性文件《民事法院的现代化》, 把民事法院现代化的目标,定位为法院服务的现代化,即以客户为中心、通过运用现代科技和构架重组,提供公正、快捷、经济、优质的纠纷解决服务。因此,一种真正现代的司法裁判制度的基本特征(也可能是唯一的基本特征)之一必须是,司法能实效性为所有人接近。 这已成为上个世纪以来司法改革促进程序保障潮流的核心。不仅对社会主义国家是如此,而且在西方国家也是一样。西方国家20世纪颇具进步性的宪法最清晰地折射出这一特点:努力使传统的个人自由与社会权利和保障融为一体。其中个人自由包含程序权利,而社会权利和保障,则旨在使所有人能接近个人自由,确保真正的法律面前人人平等,而非仅仅形式上的平等。 具体措施包括:完善法律援助制度的完善;降低法院诉讼费用,完善诉讼费用的缓、减、免制度;程序多元,尤其是发展简易程序和小额诉讼程序;发展可替代纠纷解决方式 等等。

  3.古典辩论主义的新发展。程序自由主义要求的是古典辩论主义,相应的法律精神还有所谓资本主义三大法律原则:私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失赔偿责任,它们都体现了以个人权利为核心的的自由主义观念。随社会利益在法律中作用的上升,以个人自由为核心的法律精神开始了历史转型。比如,德国在战后对国家干预愈加重视,社会本位价值观进一步显现,法律不仅关注个人权利,而且更强调保护社会利益,程序自治乃至私法自治受到一定程度的抑制,个人权利和自由的法律精神演变为法律社会化的精神。这些导致了二战后德国的辩论主义发生极大变化。“德国以规定真实义务、加强阐明权为主要手段,使辩论主义一改过去的面貌,成为非古典形态的辩论主义。从古典辩论主义的角度看,德国的修正是试图削弱辩论主义在民事诉讼中的地位,带有强烈的修正主义色彩。”对古典辩论主义的维护以瓦哈教授为代表,主要理由有二:“一张是民事诉讼在性质上属私权纷争,国家没有必要直接加以干涉;另一张是,民事诉讼的目的并不只是发现真实,而是解决私权争执。”罗森贝克尽管主张真实义务存在,也主张加强阐明权,但认为真实义务属于辩论主义范畴,属于温和的改良主义。而伯特赫特(Bernhardt)、尼克逊(Nikisch)、先格(Scherke)等则主张激进地修正辩论主义,加强真实义务和阐明权。而“从总的走向看,德国理论界倾向于对辩论主义进行修正,而立法界实际上也迈出了第一步。”

  4.自由心证主义与法定证据规则的结合。自由总是一把双刃利剑,法官对证据的判断亦是如此。近几十年来,法官的自由心证已出现客观化潮流,即在保障法官心证自由的前提下使心证尽可能客观、真实,防止法官过分主观,比如通过对某些证据证明力的法定化、以及各种证据规则来限制法官滥用心证的裁量权。事实上英美法中并没有自由心证概念,判断证据的原则可谓是自由心证与法定证据相结合,法官在判断证据方面受到诸多证据规则之限制。有人认为自由心证主义相对法定证据是一种进步,保留法定证据是一种资产阶级革命不彻底的表现,只有完全实行自由心证制度才是进步。笔者以为,自由心证主义与法定证据规则的结合,比纯粹的自由心证更具科学性。
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