24 Feteris, pp.143.
25 Feteris, pp.144-146.
26 Feteris, pp.147-149.
27 Peczenik, “The Passion for Reason”, p.180.
28 Feteris, pp.85-87.
29 参见颜厥安著:《论证、客观性与融贯性》,载《月旦法学杂志》,第 64 期, 2000 年 9 月,第 33-36 页。
30 本文认为,规则有效性的基础就是规则内容的可证立性,不应将规则与规则的内容分离开来。所以,此处应是规则的价值证立,这并不影响 Raz 的刚性法律实证主义立场,因为在刚性法律实证主义者看来,无论规则内容的价值如何,都是有效的,与道德无关联的规则也具有价值,即规则的实证价值,它与规则的有效性是一个问题,两个面向。比如,规则“禁止机动车辆进入校园”的有效性与该“禁止”的价值是两个彼此独立的证立;规则“允许机动车辆进入校园”的有效性与该“允许”的价值也是两个彼此独立的证立。所以, Raz 对规则的这一特性的描述值得推敲。本文进一步认为,如果不是“规则有效性”证立与“规则价值性”证立是两个彼此独立的证立,那么, Raz 的规则的第三个特性(不可传递性)、甚至第一个特性(不透明性)都难以成立。
31 Ulfrid Neumann, 《法律本体论与法律论证》( 1978 ),第 1 页。转引自考夫曼、哈斯默尔主编、郑永流译:《当代法律哲学与法律理论导论》,法律出版社, 2002 年 1 月,第 1 版,第 148 页。
32 刘幸义:《法理学的特质与展望——兼论考夫曼法律哲学的书与人》,载《月旦法学杂志》,第 64 期, 2000 年 9 月,第 24-32 页。
33 考夫曼、哈斯默尔主编、郑永流译:《当代法律哲学与法律理论导论》,第 149 页。
34 以此为准据推演开来,我们可以知道,法律论证( Legal Argumentation )和法学论证( Argumentation of Law )这两个概念的不同。法律论证是一种普遍性实践论证(普遍性是实证法律的特性之一),是在有效法体系的限制下进行的。法律体系内的证明实际上是“法效”的证明,它只是法律实证价值(知识与理性)的证明,而无法对法律中应包含的人意志和价值进行证明。法律论证依赖形式与规则。法律论证的形式与规则,以及结论的正确性宣称之有效性范围都要受到有效法的限制。在法律论证中产生的规范性陈述,其正确性宣称并不要求是一种普遍的合理性宣称,而只要求其能在有效法的秩序范围内合理地论证。法学论证是一开放的系脉,它的主要任务是研究证立“法律论证”的方法与理论模式,给“法律论证”提供正当性证明。法学论证则是理论论证而非实践论证,虽然法学论证也离不开对于经验事实和逻辑的研究,以及对于实践问题的研究,但法学论证真正关切的是实践冲突的正当解决,即它的最后目的是解决价值与意志问题。因此,法学论证应当包含(虽不必然包含)正当性宣称。法律论证中的形式与规则,以及结论的正确性是法学论证的当然对象。法学论证不受有效法和实践理性的限制,反而,后者都是前者的论证对象。法学论证追求普遍性合理标准。
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戚渊
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