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法理学·法律论证·法学方法(5)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  第二组规则是理性规则,提出了言说合理性的最高要求。它包括:任何一个能够言说者,均允许参加言说;任何人均允许对任何主张提出质疑;任何人均允许在言说中提出任何主张;任何人均允许表达其态度、愿望和需求;任何言说者均不因受到言说内或言说外的任何强制阻碍而无法行使其在上述规则中所确定的权利。

  第三组规则是证明责任规则,根据可普遍化的原则,提出将一个人 A 与一个人 B 作不同对待的言说者负有证明责任。它包括:任何提出将某人 A 与某人 B 作区别对待者,必须对这样做的理由进行证立;任何抨击不属于论辩论题的命题或规范的人必须说明这么做的理由;已经提出论述者,只有当出现反证时才有义务作进一步的论述;任何想在论辩中就其态度、愿望或需求提出与其先前的论述无关的主张或言说的人,必须应他人的要求证立自己的插话。

  第四组规则是证立规则,它增强了理性共识之达成的可能性。它包括:任何提出规范性陈述的人,必须当假设其置身于当事人之处境时,也能接受此命题所预设之规则所造成之利益变动的结果;任何规则造成对任何人利益变动的结果必须为所有人接受;任何规则必须公开,且具有普遍教导性;言说者的道德信念所依据的道德规则,必须经得起批判的、历史创生的检验。

  第五组规则是过渡规则,它使得在言说中随时转向其它言说形式成为可能,以担保系争的事实问题(尤其是后果的预测)、语言问题(特别是沟通问题),以及实践言说自身所涉及的问题得以解决。它包括:任何言说者在任何时候都可转入理论(经验的)言说;任何言说者在任何时候都可转入语言分析的言说;任何言说者在任何时候都可提出言说 - 理论的言说。

  所谓论述形式就是指论证推论过程的逻辑关联。 Alexy 将论述形式定义为某一言说者所主张之命题与支持此一命题之其它陈述的结构。所谓结构,则不仅指这些陈述的逻辑形式,更包括对其性质的说明。 17

  法学言说——法学言说是普遍性实践言说的一种特殊形式,是指所有涉及法律的语言活动。有的法学言说目的在于产生有拘束力的决定(如法律决议案),而有的法学言说则只是产生一些建议或批评的意见(如法学研究)。其共同点就是都涉及法律,而且都是以法学论述的方式来论证法律问题。而所有的法学知识都是以法学论证的方式展现,法学论述必然包含有评价性之规范论述在内,因此,法学论证也必然是一种实践论证之言说。 18

  法律论证的规则与形式:在法律裁决的证立上, Alexy 区分了两个层次:内部证立与外部证立。内部证立旨在通过给出一个完整论证的轮廓和重构模糊的假设而重建论述。其主要原则是论述应被续造为一个演绎有效的论述,它表明裁决(结论)是从支持该裁决而提出的陈述(前提)中导出。外部证立的目标是说明这些陈述,以及构成论述一部分、已重建的陈述依据正确性的法律标准是可以接受的。通过对这两个层次作出区别, Alexy 试图阐明,在第一个层次上,涉及从一系列陈述中通过逻辑演绎得出结论的何种问题起着作用,而在第二个层次上,这些陈述的何种实质正确性起着作用。 19

  2 、融贯性与法律论证。融贯性( coherence )概念是瑞典著名法理学家 Aleksander Peczenik 的著名文章《对理性的热情》一文中的概念。融贯性是与“审慎的平衡”( reflective equilibrium )理论有关的一个概念,目的是在一般原则与个人的道德确信之间相互调整并达到“审慎的平衡”。 20 然而,对一种信念( belief )体系的融贯要比“审慎的平衡”复杂得多。形而上地说,融贯的信念体系如同论证性循环的一个网络。 21 在法律论证中,应该尽可能地融贯,这并不必然地要求我们从逻辑上服从认识论之融贯主义。因为融贯理论与知识有关联,而法律是一种制度现象,在范畴上不同于知识。 22 融贯性的基本性质可以作如下概括:

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