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法理学·法律论证·法学方法(7)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  3 、规则论证。这是 Josef Raz 的法律论证理论。 Raz 于 1999 年发表了一篇题为《以规则来论证》( Reasoning with Rules )的文章。 29 在该文中, Raz 提出了一个相当重要的理论问题:法律论证有何特殊之处? Raz 从法律实证主义的立场出发,认为:由于规则在法律当中占有重要的份量,因此,欲了解法律论证,就必须深入地分析规则的性质。 Raz 认为,规则具有三个特性:( 1 )、不透明性( opaqueness )。 Raz 的这个概念的意思是:规则的确构成了人们作为或不作为的理由,但此一规则却并不指出此一作为或不作为的善,即这个规则本身并不告诉我们一定的作为或不作为是否会带来某种好处。规则对行动结果只判断,不评价。( 2 )、内容的独立性( content-independent justification )。由于规则只进行规范判断而不对行动之结果进行评价,那么,规则之有效性的证立与规则内容 30 的证立这两个证立彼此相互独立。( 3 )、不可传递性。依 Raz 之见,由于规则的不透明性和内容的独立性,使得规则不具有规范论证的传递性( transitivity )。颜氏认为,如果 A 能够证立 B , B 能够证立 C ,那么, A 就能够证立 C ,这就是所谓的论证传递性。但 Raz 认为,规则无此类传递性。从“机动车辆不得进入校园”的规范效力中无法证立这样的规定对校方及进入校园的人们的利弊。无论是利还是弊,都不会冲击该规则的约束效力。从立法程序上即已证立了该规则的有效性。在法律实证主义理论中,规则存在本身即呈现出排他性理由,而构成人们行动的唯一理据。 Raz 揭示了规则的论证性格。

  上述简要介绍的三种法律论证理论虽然存在很大差异,但其共同点就是:都是形式论证。其共同的问题就是:效力概念的模糊性,表现在:法律言说是在现行有效法的限制下的言说(比如普遍性实践言说),言说的最高依据仍然是规范(直至最高规范,而规范是可以通过体系内部证立方式证明的,它仍是实证层面的一个概念),即用规范证明规范,也即用实然证明实然。即使是融贯性法律论证也是在一种法律体系内寻求价值的融贯。形式论证无法解决法律论证中的法律的正当性问题。因此,也遭到一些学者的批评。有的甚至极端地认为,“法律论证理论纯属子虚乌有”。 31 但是,考夫曼的批评是中肯和有力的。他指出,今日绝大多数研究法律理论的人都将侧重点放在形式问题上,比如对话与论证的程序规则、真理与正义的程序理论等,他并不否认形式论证规则的必要性,但认为仅有形式论证不足以整合出实践对话之规范,形式论证规则不能取代具有实质内容的论证规则,因为规范性对话往往可能有多个可主张的结论,所以,论证理论必须处理实质的方法论上的问题。针对形式论证理论,他注重于实质性的理论,并以生命伦理作为研究客体提出论证。 32 这种实质性论证是在一个敞开的系脉上进行,没有什么占主导的理性商谈,理性言说存在着无数的辩因,一切都应是允许的,不存在一成不变的解释准则。他认为,论证理论可以与诠释学携手并进,也可以是反诠释学的;论证理论可以是反本体论的,也以本体论的意蕴为依据。 33 这种多元的真理观实际上是立基于人类社会生活实践的复杂性和多元性,以及各种不同的脉络性语言规则,它表示相对主义价值观并存的世界社会图景。今天,仍然停留在三段论之形式层面上法律理论及方法已无法面对上述法律论证理论的“侵入”,因为即使是上述所谓的形式问题和形式论证,其认识论和方法论也已远远超出了纯粹的形式主义范畴和思维方式。

  三、法学方法与法律方法之比较

  “方法”在法学研究领域的称呼,一向是法界探讨的一个热门课题,其称呼有谓之为“法律方法”者,也有谓之为“法学方法”者,还有谓之为“法方法” 者;其研究成果因应法律方法之范畴的逐步扩大而分出狭义之法律方法和广义之法律方法,而称“法学方法”者和“法方法”者也将“法律方法”包含其中,浑然一体。有的学者将法律方法、法方法和法学方法作区分研究,有的学者将法律方法区分为狭义和广义。本文认为,法律方法和法学方法是两个既有联系又有区别的同等范畴,试作如下简要分析:

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