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经济法与民法视野中的干预 ——对民法与经济法(5)
www.110.com 2010-07-26 10:53



  4.有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认,民法制度主要是演化而不是设计的,因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范,经济法干预更侧重于设计,因此干预的主观性较强。简言之,民法是一种演进的制度,而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。这种差异主要表现为对公权在权威、能力和公正等方面的不同要求。民法干预有效性的前提是有权威的政府,而经济法干预有效性的前提是有能力的政府。当然这不是绝对的,民法在形成过程中也需要政府有一定的确认性能力,但这种对政府能力的要求会明显低于经济法对政府能力的要求,因为矫正明显要比确认复杂得多。矫正是一个系统工程,它的有效性不仅取决于公权的回应能力,包括获取信息的能力、进行决策的能力以及实施的能力,还取决于公权是否具备公正性、公益性等性格。我国目前较多的经济法效率较低的原因就在于公权的回应能力较弱或公权具有一些不良性格。这也是在制度移植过程中私法的本土化更容易而经济法的本土化却更难的原因。

  (三)两种干预的关联与衔接

  初次干预针对自然状态,而再次干预则针对初次干预。所以若不研究初次干预,则对再次干预的研究很难深入;而不研究再次干预,则市场及其主体对效率和秩序的要求就无法满足。初次干预与再次干预既存在着质的区别,又有着内在的关联。这种关系犹如人与人之间既互相冲突又互相依赖而使任何人都不能单独存在一样。部门法的划分有利于研究的深入,但不能绝对化,目前部门法的研究存在着诸多主观上的、人为制造的鸿沟,学界过多地研究两种干预的区别而很少关注其内在的联系,“隔行如隔山”因而成为法学研究中的真实写照。我们认为,在部门法划分的基础上应该超越部门法学,对社会上存在的真实的关系进行研究,而不仅仅人为抽取一部分进行研究。以产权为例,一个完整的产权制度涉及到产权的确立、交易、限制、剥夺、保障、服务等诸多制度。一般而言,产权的确立与行使由民法规范;而产权的减损、保障及服务则主要由经济法规范;但也不是绝对的,产权的界定与配置问题就是一个跨部门法的领域,对它的研究主要涉及到民法和经济法。就所有权边界的划定而言,民法和经济法都是必不可少。一般而言,私权的初始界定由民法为之,而私权的再次界定则由经济法为之。民法主要界定私权与私权之间的利益边界,经济法主要界定公权与私权之间的利益边界。确认私权一方面会涉及到利益的界定,另一方面也会涉及到权利如何配置问题,这两者最终都由效率所决定。因交易成本因素而产生的私权配置主要应由民法为之,对因私权功能的因素而产生的权利配置问题则较多地涉及到政府的政策,因而在较大程度上具有公的性质,因此主要应由经济法为之。就权利的限制而言,既存在私权对私权的限制,也存在公权对私权的限制,经济法作为一种限权法,会对私权作出诸多限制,民法在立法社会化的情形之下,也会对私权作出一定的限制。此外,对交易成本的降低也有很多制度路径可以选择。物权法能够降低交易成本,合同法能够降低交易成本,经济法也能降低交易成本。这种交易成本的降低都是围绕着对私权的确立、限制、保障及服务而实现的。

  对权利的一般限制是为了防止权利被侵犯,这种限制也是为确保权利自身的存在而作出的限制,它往往采取权利附随义务的方式,这种限制是公权出于微观目的的干预,它属于私法范畴;但对不直接侵犯他人权利的私权进行干预,则属于经济法范畴。一般而言,对不侵犯他人权利的私权是不能进行干预的,这是市场经济的活力所在,但出于宏观的目的,政府对某些不直接侵犯他人权利的私权进行干预是必要的。如对过度抽取地下水或过度捕捞的主体进行处罚。随着经济社会化进程的展开,对侵犯他人权利的权利进行干预也有可能属于经济法的范畴,影响是否构成经济法范畴和私法范畴的主要因素是交易成本。科斯曾经对侵权这种负外部性提出以协商等私力途径和诉讼等公力途径解决,〔4〕这在理论上必须具备相当严格的前提条件才是可行的,第一,负外部性必须有确定的受害人;第二,负外部性的存在必须是明显的,其信息对受害人而言必须是及时的、充分的;第三,负外部性的受害人的利益受损度必须达到一定程度;第四,负外部性的受害人之间不存在搭便车的现象;第五,取得交易结果的交易成本必须足够的小;第六,交易结果必须具有可预期性。但事实上,这些前提条件全部符合是不可能的。并不是所有的负外部性都有确定的受害人。如偏僻地区的环境污染。当没有受害人的负外部性产生时,由于没有人主张权利要求赔偿,所以该外部性就不会得到克服。并不是所有的负外部性的存在都是相当显然的,在现实中有相当多的负外部性的存在并不是能够立即被受害人所感知,并且相当多的负外部性的感知并不是常人在平常条件下所能实现的,因此受害人往往对已发生的负外部性的信息获得不及时、不充分、不对称,由此而导致了负外部性克服的信息障碍,从而减少了负外部性克服的可能。如果负外部性对社会整体的损害很大,但对每个受害人的损害利益很小,或当负外部性只对受害人或社会整体的远期利益损害很大,而受害人被损利益的现值很小之时,受害人有相当的可能不会考虑补偿问题。如果负外部性的受害人足够的多以至于他们之间产生搭便车的现象,也可能使负外部性得不到解决。如果受害人认为取得补偿的交易成本过高,或者由于司法程序上的问题而使交易结果不具有可预期性,则受害人也有可能不选择协商或诉讼的方式解决负外部性。如民法通则虽然规定了污染企业对污染受害人的民事赔偿,但由于对受害人而言存在着过高的交易成本,以及诉讼中存在着受害人之间的“搭便车”现象,使受害人在实践中很难得到赔偿,污染企业因没有支付赔偿费而减少了其污染成本,从而又激励了其排污行为。〔5〕总之,由于巨额交易成本、信息障碍等诸多因素的存在,私法路径克服负性会相当有限,这就增强了市场及其主体对政府干预的需求。经济法与民法因此在克服负外部性问题上有了共同的功能,只是克服路径有所差异,交易成本成了这两部法律的衔接点。所以,彻底割裂民法与经济法并对民法和经济法进行单独的研究肯定是错误的。
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