（二）对经济法学理体系的批判

　　一般认为，经济法由市场主体法、市场运行法、宏观调控法、社会保障法等四部分组成。我们认为，这种分类和表述是不恰当的。市场主体法本身就是创造私权主体的过程，其所体现的公权直接干预的因素很少，因此归入经济法实属不当；市场运行法的概念太宽，在市场体制下，合同法是确保市场有效运行的最基础的法律；社会保障法的概念则太窄，不能包含其它公权对分配的干预。在最近出版的一本经济法教材中，编者把经济法分成市场主体规制法律制度、市场秩序规制法律制度、宏观调控和可持续发展保障法律制度以及社会分配调控法律制度等四个部分，这是相当正确的，具有开创性。但单一的学理上的分类对深化经济法基础理论研究的作用有限，所以，我们还可以尝试作一些其它分类，在这种些分类之下构筑经济法的体系。如从市场失灵的角度，把经济法分为克服微观市场失灵的经济法和克服宏观市场失灵的经济法；从不同市场失灵表现的角度，把经济法分为克服外部性的经济法、提供公共产品的经济法、限制或禁止垄断的经济法、克服信息失灵的经济法、维持宏观稳定的经济法以及降低交易成本的经济法等；从与私权的关系的角度，可以把经济法分为管制私权的经济法、剥夺私权的经济法、保障私权的经济法以及服务私权的经济法等。应该说，这些分类在促进经济法理论的研究、探究各种经济法的共性方面具有重要作用，从这些视角出发可能可以重新整合经济法体系，从而深化经济法基础理论的研究。

　　（三）经济法体系构建中的问题分析

　　1.部门法归属的困境

　　在经济法出现以前，公法与私法的界线相当明确，法律的部门法归属并不难。但法律的社会化改变了这一局面。“最晚从第一次世界大战开始，法律的发展在一定程度上跟随社会的发展，从而导致了错综复杂的类型的增加，这一现象一开始被称为私法的公共化；之后，人们从相对的视角看到了同一个过程的发生，亦即，公法的私人化：公法因素与私法因素彼此耦合，直至无法分辨清楚。”〔8〕因此“随着资本集中和国家干预，从国家社会化和社会国家化这一互动过程中，产生出一个新的领域。从这个意义上来说，公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起。这个领域之所以意义重大，因为这既不是一个纯粹的私人领域，也不是一个真正的公共领域；因为这个领域既不能完全归于私法领域，也不能完全算作公法领域。”〔9〕在公法私法化和私法公法化的趋势下，有时很难确定具体的法律规范的属性，这成了对法律进行部门法归属的主要因境。我们认为，有效进行部门法归类必须有一个前提，即法律主要是根据不同质的调整对象和调整方式而制定的，只有在这一前提之下，法律的部门法归类才是可行的，但现在的立法有两种倾向成为了部门法划分的障碍，第一，关联立法。即把形式上或实质上相关联但异质的制度置于同一部法律之中。如在《劳动法》中，有关劳动合同的规定与就业促进、劳动安全保障等规定相并列；在《产品质量法》中，有关损害赔偿的规定与产品质量的监督、生产者的产品质量责任和义务等规定相并列。第二，功能立法。即把具有同一功能但功能发挥的手段具有本质差异的制度置于同一部法律之中。如有关促进市场效率提升的法律目的在于提升市场效率，在这部法律中，既有因不同私权安排而提升效率，又有因公权对私权的介入而提升效率，对这样的法律，我们很难评判其部门法属性。由于关联立法和功能立法而产生的法律往往是各种不同性质的规范的集合，有的法律中既有私法规范，又有公法规范，还有公私融合的规范，所以对其进行归属显得相当乏力。

　　2.一些法律的归属问题研究

　　（1）关于市场主体法的归属。《公司法》为什么不属于经济法？

　　我国目前的市场主体法主要包括《民法通则》中有关自然人的法律、《个人独资法》、《合伙企业法》、《公司法》、《国有工业企业法》等。市场主体法主要是一种组织法，也涉及到行为法，但行为法不是其主要功能。作为组织法，市场主体法主要涉及到对各主体的组织确认，主要规定主体的成立、主体的治理结构、主体的一般责任等。市场主体法的存在当然是公权干预的结果，但这种干预是一种确认性的干预。企业法的出现只不过是对各种业已存在的企业进行法律上的确认而已。在历史上，企业的出现是自发的，它与市场是两种完全不同的事物，市场的运行讲求平等，而企业是一种科层性的组织，其内部根据权威与命令而运作。这种与市场异质的企业之所以出现是因为它能节约交易成本，因而有助于效率的提升。科斯认为，企业的本质特征是对价格机制的取代。因为市场的运行要花费成本，通过成立一个组织，允许某一权力指导资源配置，可以节省某些成本。企业对交易成本的节约主要是通过减少契约数量而实现的。〔10〕正因为资本寻求更高效率，才导致了能够节约成本的各种人的结合体和资本的结合体的产生。虽然法律拟制了企业这一主体，但真正创造企业这一主体的是市场，而不是法律，法律只不过对自发演变的“制度”进行确认而已。这种确认性的干预与政府直接参与的干预有着本质的区别。所以有关市场主体的法律一般不能归属于经济法体系中。但对此判断需要说明三点。第一，在法律社会化的过程中，普通的公司所能够产生的负外部性一直在增强，反映在立法上则表现为公司法的私法性一直在弱化，也开始出现了一点经济法化的倾向。第二，国家对某些领域的投资限制体现了公权对私权的限制，这是一种很典型的经济法规范，虽然这也会涉及到公司法，但这主要还是一种有关市场运行和市场秩序的规范。第三，有的公营企业是根据专门的法律或法规而成立的，这在国内外都有例子。这种法律或法规应该归属于经济法。在我国，从规范意义上去考察，国有企业应该仅限于提供公共产品的国有企业、作为政府工具的国有企业以及有限的处于竞争领域的国有企业等三类，其中，规范提供公共产品的国有企业和作为工具的国有企业的法律、法规属于经济法的范畴，因为这里存在着极强的公权干预。