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论法官在法律规范冲突中的选择适用权(2)
www.110.com 2010-07-24 13:11

  实际上,自罗马法至当今各国实践,不管是法律明文规定还是作为一种法律上的公理,像上位法优于下位法、特别法优于普通法、后法优于前法等法律适用规则,其本身都是为解决法律规范冲突而设定和适用的具体法律规则。

  我国司法实践早巳采用这些规则。《立法法》又在借鉴国外法律适用的通行规则和总结实践经验的基础上,对法律适用规则作出了系统的明文规定。《立法法》第5章专门规定了“适用与备案”,其内容可以归纳为适用规则、裁决机制与备案审查三个方面。其中,前两者均属于在特定情况下对发生冲突的法律规范的直接适用取舍,性质上均属于法律规范的具体适用规则(个案中的选择适用);后者则属于对不合法或者不适当的立法的彻底纠正(变更或者撤销)。这说明,我国法律设计的解决法律冲突的途径是三元的机制。

  就适用规则与裁决机制而言,《立法法》第5章对“适用与备案”作出专章规定的重要目的,就是为了在法律规范发生冲突时能够由执行机关直接作出适用上的选择,而不必动辄提交有权机关裁决。对此,时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然同志在“关于《中华人民共和国立法法(草案)》的说明”中明确指出:“现在各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章愈来愈多,执行中法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章提出了许多问题,需要确定适用规则,明确它们相互间的效力等级。根据宪法和有关法律的规定,《立法法草案》进一步明确了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用规则。基本原则是:第一,上位法的效力高于下位法。第二,同位法中的特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。第三,不溯及既往的原则,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。同时,草案还规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间不一致,执行机关不能根据效力高低确定如何适用时,应由有权机关对如何适用作出裁决。”在此,立法说明明确指出,“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”是送请有权机关裁决的前提条件,或者说《立法法》有关条款规定的“不能确定如何适用”时送请裁决的反面解释是:如果能够确定如何适用,就无需送请有权机关裁决或者解释。

  那么,在个案中如何认定“不能确定如何适用”或者“能够确定如何适用”?《立法法》规定的上位法优于下位法等适用规则就是衡量是否能够直接选择适用的具体规则。例如,倘若法官在审判中能够直接判定下位法的有关规定与上位法相抵触,即可迳予适用上位法的规定,无需送请裁决。这也说明,选择适用与送请裁决是排斥性的选择关系,只能选择其一,不能同时并用,即能够直接适用的无需送请裁决,而需要送请裁决的不能直接选择适用。换言之,《立法法》以及其他有关规定不同法律规范效力等级的目的和功能,就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙,赋予直接的选择适用权。只有在依据适用规则不能解决冲突时,才通过送请有权机关裁决的方式处理。

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