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论法官在法律规范冲突中的选择适用权(3)
www.110.com 2010-07-24 13:11

  备案审查则是釜底抽薪式地彻底解决法律冲突的程序和途径,通常与特定情况下的具体适用规则并行不悖。例如,倘若某项地方性法规与法律的规定相抵触,法官在个案中可以直接选择适用法律的规定,有权机关也可以通过改变或者撤销地方性法规规定的方式彻底解决冲突,两种途径互不排斥。

  以上述《河南省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》有关规定的冲突为例,倘若法官审判案件中认为地方性法规的规定与法律的规定相抵触,可以按照《立法法》规定的上位法优于下位法的适用规则直接适用上位法的规定,此时因不存在“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”的前提而无需按照裁决程序送请有权机关裁决。而变更或者撤销地方性法规的有关规定,则不再属于审判权的范围,只能按照《立法法》的备案审查程序由有权机关(全国人大常委会)处理。前者属于个案中的选择适用,后者属于备案审查,两者互不排斥。

  法院在不一致或者相冲突的法律规范之间作出选择时,能否直接说明选择适用的理由,如下位法某某规定与上位法某某规定相抵触?从裁判应当说理的角度而言,如果法院在不一致或者相冲突的法律规范之间进行了取舍,当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但是,由于各地司法环境差异较大,一些法院因在裁判文书中评判下位法(如地方性法规)与上位法的抵触而受到责难,或者其自身因担心受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的评价,致使说理不充分或者未予说理。出于保护法官的需要,可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。随着法治水平的提高和司法环境的改善,相信这种问题不难解决。

  三、选择适用权与违宪审查权

  在我国,有人往往将法律规范的选择适用与违宪审查混为一谈。例如,在下位法与上位法抵触时,倘若法院直接选择适用上位法,就构成了对于下位法是否与上位法相抵触的司法审查或者违宪审查。实际上,这种司法审查不是违宪审查意义上的司法审查,而仍然仅仅是在个案中行使法律适用权,也即其当然属于法律适用的范畴。

  现代法治国家对于违宪审查有不同的制度设计。现代违宪审查制度的一个核心差异是,对于违反宪法的法律(指议会通过的法律),法官有无适用的义务。在采取由普通法院行使违宪审查权(司法审查)制度的国家(如美国),法官有审查法律是否违宪的权力,如认为法律违宪就可以拒绝适用。(注:“宪法审查制度是特定历史和政治条件的产物,各国情况不尽相同。总起来说,可以归纳为两种基本模式:一种是一体的和分散的司法审查模式,所有法院均可以行使司法审查权,这种制度以美国为代表;另一种是专门和集中的宪法审查模式,由普通法院体系以外的专门和集中的宪法法院行使宪法审查权。奥地利属于这一种情况。在美国,宪法审查是附带性的,即在涉及向普通法院提起的特定案件的情况下进行审查(案件和争议方法),且其效力主要是及于当事人之间。在奥地利,宪法审查不涉及发生争议的案件,其效力是一般性的。”H.Hausmaninger:“The Austrian Legal System”(the Third Edition),MANZ2003,p.139-140.)正如托克维尔所说,“在要求美国的法院援引一项在法官看来是违宪的法律时,法官可以拒绝援引。这项权利虽然是美国法官所特有的,但却产生了巨大的政治影响。”“实际上法律很少能够长期逃脱法官的验证分析,因为法律很少不涉及私人利益,而且诉讼当事人在涉及他的利益时也可以和必然向法院提出异议。”“于是,自法官在办案中拒绝应用某项法律之日起,这些法律便将立即失去其一部分道德力。这时利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务,以致此类诉讼案件开始增加,而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法,就是立法机构宣布废除该项法律,结果两者必择其一。”(注:[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,商务印书馆1991年版,第113页。托克维尔同时指出,如果法官可以从理论方面和以一般方式抵制法律,可以自主行动和弹劾立法者,那他就显然进入了政治舞台,变成某一政党的支持者或反对者,激起全国人民纷纷参加战斗。但是,当法官在一件不甚重要的政治纠纷和私人案件中抵制法律的时候,其抵制的重要意义可能不被公众注意。这时,他的判决只影响到个别人的利益,而法律也只是偶然受到了损害。“)

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