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论法官在法律规范冲突中的选择适用权(7)
www.110.com 2010-07-24 13:11

  当然,无论采取违宪审查制还是法律规范冲突的选择适用制度,这本身都是对立法的监督和制约。特别是,它可以约束下位法的制定机关,使其尽量不制定与上位法相抵触的下位法。这里借用卡多佐的一段话表述一下这种制度设计本身的重要价值:

  “对于制约立法机关的决断的外部权力,不能以该项权力运用的次数来衡量其效用。自由与平等的伟大理想因被珍藏在宪法之中,并把保护的责任庄严地赋予一批捍卫者,从而得到维护,不至于受机会主义的骚扰、权宜之计的摆布、零打碎敲的侵蚀以及对基本原则缺乏耐心的人的藐视与嘲弄。无论是有意还是不经意,这一游移于幕后、却也随时用得上的制约力量有助于使立法机关的决断稳定、合理,有助于使其洋溢原则的光辉,有助于高举标准,使必须相互竞争而又不失信心的人得以看见。”(注:[美]A.L.考夫曼:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第218页。另一种译法是:“对于这种从外部制约立法判断的权力,不应当以计算这种权力行使的次数来衡量其效用。面对机会主义的攻击、一时的便利、细小侵占的腐蚀以及对一般原则缺乏耐心的人的轻蔑和嘲笑,自由和平等的伟大理想之所以得以保存,就是因为它们被神圣地置于宪法之中,并将保护它们的任务神圣地交给一个维护它的机构。通过有意识的和下意识的影响,这种限制性权力的出现,尽管背景散淡,却总是处于预备状态,它趋向于使立法判断得以稳定和理性化,它向立法注入了原则的光辉,使这一标准高高耸立,可以为那些必须进行这一竞赛并保持这一信念的人们所看见。”卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第54-55页。)

  在我国,法律规范冲突和法治不统一的现象还很严重,特别是下位法突破上位法的规定或者限定的现象更是严重。肯定法院在审理案件中的法律规范选择适用权,除直接维护法治统一外,还可以对下位法的制定机关形成一种预先的外在约束和压力,减少越权立法的现象。

  四、法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案

  在法律规范发生冲突时,为什么法官当然享有选择适用权,或者说选择适用属于法官的法律适用权的范畴?答案很简单,就是法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案。

  在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触,通常都不是出于法官的偏好,而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。即便在违宪审查高度发达的美国,时任美国最高法院首席大法官的马歇尔,在首开美国司法审查(违宪审查)之先河的马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)一案中也明确指出,司法审查是一项勉为其难的权力,只有在法院为解决手头的案件而不得不行使时,才去行使。他还说,司法机关的任务是 “告诉法律是什么”。如果法院运用法律,它必须求全责备,包括求诸书面宪法。例如,美国在其司法审查中特意强调,法院不仅要审查被诉行政行为所适用的法律,而且要审查其是否与上位法相符合。当然,法院决定“法律是什么”乃是有限制的,即必须只能在“必要之时”。只要将法律规范适用于个案,就必须决定两个相互冲突的规范哪一个适用于该案。(注:Robert Lowry Clinton,'Marbury v.Madison and Judicial Review',University Press of Kansas(1989),p.14.)

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