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论法官在法律规范冲突中的选择适用权(4)
www.110.com 2010-07-24 13:11

  美国法官拥有其他国家的法官所没有的权力,“其原因只在于,美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法,而不是根据法律。换句话说,美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律”。“在美国,宪法也象制约普通公民一样制约立法者。因此,美国的宪法是一切法律之首,其他任何法律均不能修改它。可见,法院在服从法律的时候要优先服从宪法,也是正确的。这正是坚持司法权宗旨,即法官在选择合法的处置方法时,要从其中选择最合乎根本大法的办法,乃是他的天然权利。”(注:[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,商务印书馆1991年版,第112页。)法国和英国的情形就不同了。“假如法国的法院可以以法律违宪理由而不服从法律,那么法国的制宪权实际上就将落于法院之手,因为只有它们将会有权解释谁也无权更改其条文的宪法。因此,它们将会代替国家和政治社会,而且司法权固有的弱点也会促使它们这样做”:“我知道法国的法官无权宣布法律违宪,所以法国的宪法修改权便间接地赋予了立法机关,因为没有合法的障碍来阻止它修改宪法。但我还是认为,把人民宪法的修改权赋予即使是部分地代表人民意志的人,也比赋予除了代表自己谁也不代表的人为好。”“假如授予英国法官以抵制立法机构的意志的权利,那将更加不合理,因为制定法律的议会也制定宪法,从而在任何情况下,凡由国王、上议院和下议院公布的法律,都不能认为是违宪的”。(注:[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,商务印书馆1991年版,第112页。)

  按照现代美国司法审查观念,法院具有宣告制定法和行政法规无效的一般性权力,但其早期理论不是如此。在早期,与此相对应的不过是法院在裁判特定争议时的派生裁量权,即如果认为制定法的规定与宪法不相符,法院在裁判案件中可以不予适用。用布莱克斯通的理论来说,这些制定法规定“不具有实施的可能性”,但这种不可能性仅仅以法院所审理的特定案件为限,并不存在将来同样的案件也会如此的假定。因此,在这种情况下,法院在特定案件中拒绝适用的法律仍然不妨碍其效力,除非其他法院在其他案件中也不予适用。(注:Robert Lowry Clinton,'Marbury v.Madison and Judicial Review',University Press of Kansas(1989),p.29.)

  相反,在不采取这种违宪审查(司法审查)制度的国家(主要是大陆法系国家),普通法院法官无权审查法律是否违宪,其审查权是由特别机关(如宪法法院)行使的,任何法律只要形式上完成立法程序,只要未经特别机关认定为违宪,法官就不得拒绝适用。但是,法律之下的下位法如果违反宪法或者法律,这些国家均认为法官有权拒绝适用,也即普通法院在审判案件时应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查,这种审查被有些国家(如德国学者)称为连带性审查,但审查的结果也只是在个案中拒绝适用与上位法相抵触的法律规范,并不具有撤销该法律规范的一般效力,改变撤销权仍由制定机关或者其他有权机关行使。对于这种现象和原因,奥地利维也纳大学法学院教授H.Hausmaninger解释如下:

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