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论法官在法律规范冲突中的选择适用权(5)
www.110.com 2010-07-24 13:11

  “二战以后,欧洲国家在宪法改革过程中未采纳美国的模式,其原因是多方面的。欧洲宪法审查是欧陆特殊分权模式和法治的产物。该模式强调了议会及其制定的法律(其立法活动的产物)至上的观念。在民法国家,法律的覆盖范围是广泛的,法官没有像英美法官同行那样的造法功能,必须忠实地适用法律,而不能挑战法律。法官的能动性还受其身份属性的限制,即其乃是公务人员序列中的一部分,根据其职业能力和资历由低级法院向高级法院升迁。宪法审查乃是准立法的职能,被认为与常规的司法活动有质的区别。普通法院及其法官未被赋予该项职责,其任务是适用现有的法律,不能将自己的意志强加在立法机关之上,以及因其人格和经验,不具有从事政治敏感性的理想资格(但所有普通法院有权审查行政法规的合法性)。因此,宪法审查职责由单独的宪法机关、按照特殊的程序并由按照该项职能特别选任的大法官履行。”(注:H.Hausmaninger:“The Austrian Legal System”(the Third Edition),MANZ2003,p.139-140.)

  违宪审查或者司法审查的历史是很久远的,西方学者甚至追溯到罗马法。例如,按照查士丁尼的主张,“如果敕令、国务法令和皇帝告示与一般法或者公共利益不符,(法官)在解决争议时不予适用:但无论如何,皇家的一般宪法必须遵守”。贵族院也可以宣告平民院通过的法律无效,这种权利类似于现代司法审查观念。西塞罗曾指出,与“众法之法”(jus legum)相冲突的法律无效,这种众法之法类似于宪法,尽管不一定是成文的。罗马法的这种思想对于后世司法产生了影响。例如,在法国大革命之前,巴黎法院(巴列门)曾在判决中宣告国王的立法无效,以试图减弱其摄政权力。这种做法引起了争议,其结果法国大革命后的1791年宪法明文规定:“法庭不得干涉立法权的行使,不得拒绝执行法律,不得侵犯行政……。”17世纪意大利法院也曾有拒绝适用教会法的判例。由于对普通法院的不信任,法国等大陆法系国家并未赋予普通法院对法律的违宪审查权,只是在二战以后,才开始通过宪法法院、宪法委员会等形式构建宪法审查制度。

  英国的情形也很特殊。在光荣革命之前,法院被归入行政机关的分支,但光荣革命以后,即便国王本身也必须遵守普通法,只有其纯粹的行政行为才不受限制,而纯粹属于司法性质的事项,法院具有最终发言权,因此行政与司法具有了形式上的区分。但是,自从最终上诉都是由上议院决断时起,也就形成了议会至上原则,即立法实际上是国王、上议院和下议院共同的行为。美国宪法的缔造者们是熟知英国的这种制度的,但认为这种制度有严重缺陷,故决定不采用该制度,而采取较为严格的分权制度。这种制度为美国法院的司法审查奠定了基础。(注:Robert Lowry Clinton,'Marbury v.Madison and Judicial Review',University Press of Kansas(1989),p.29.Chapter2.)

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