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规范宪法的条件和宪法规范的变动(12)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  [26] 依田甏家,前出书,110页以下。

  [27] 同上,第117页以下。

  [28] 同上,第116页。

  [29] 众所周知,1993年宪法修改,就把“坚持改革开放”这一原则置于宪法序言部分的四项基本原则之后。这是 中国宪法精神的一个重要发展。

  [30] 郝铁川:《论良性违宪》,《法学研究》1996年第4期。

  [31] 这三个回合的争论的有关论文有:郝铁川,前注一文:童之伟:《‘良性违宪’不宜肯定-对郝铁川同志有关 的不同看法》,《法学研究》1996年第6期;郝铁川:《社会变革与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之 志》,《法学研究》1996年第6期;童之伟:《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》,《法学》1997年 期;郝铁川:《温柔的抵抗-关于‘良性违宪’的几点说明》,《法学》1997年第5期。

  [32] 童之伟,前注各文。

  [33] 见韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性-评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争论》,《法学》1997年第 5以下同。

  [34] 亦可参见小林直树,前出书,第13页。

  [35] 详见童之伟,前注各文。

  [36] 本文所使用的“国家行为”这一术语,是一个广义的概念,指的是做为违宪审查对象的国家机关的所有行为,恰恰与国内学者一般使用的、被认为可以排除在司法审查对象之外的狭义的“国家行为”概念根本不同。在日本,宪政体制内存在着美国式的司法违宪审查制度,其对象一般被视为是国家行为;而被一部分学者认可可以排除在违宪审查对象之外的不叫“国家行为”而称“统治行为”,指的是那种具有高度政治性的国家行为,相当于美国的political quesstion.参见中谷实编:《宪法诉讼的基本问题》,(日本)法曹同人1993年版,第84页以下。

  [37] 这里值得顺便一提的是:与“良性违宪”论一样,韩大元认为,规范与现实的冲突“如果是符合人民的根本利益,符合社会发展的客观要求的话”,“就不应把它人为地归入违宪范畴”。见韩大元,前出文。

  [38] 可参见阿部照哉、池田政章编:《宪法》(1),(日本)有斐阁1975年版,第80页;以下部分同。

  [39] 徐秀义、韩大元:《宪法学原理》(上),中国人民公安大学出版社1993年版,第128页。

  [40] 阿部照哉、池田政章编,前出书,第79页下;另可参见蔡原岩:《宪法的变迁》,见杉原泰雄编:《宪法学的基本概念》(I),劲草书房1983年版,第223页以下。另外,有关中文的系统介绍和评析,可参见韩大元:《宪法变迁理论评析》,《法学评论》1997年第4期。

  [41] 与英国的“宪法惯例”(Conventions of the Constitution)这一概念加重有不同,法国的“宪法习惯”(Coutume Constitutionnnelle)主要指的是在宪法典之下,与其相矛盾的某种宪法实例反复继续,并被舆论所认可的现象。见伊藤正己、阿部照哉、尾吹善人编:《宪法小辞典》,(日本)有斐阁1978年增补版,第88、89页相关词条。

  [42] 阿部照哉、池田政章编,前出书,第80页以下。

  [43] 日本国宪法第九条规定日本充弃战争,军备及交战权,但50年代初朝鲜战争爆发后,在美国占领当局的唆使下,日本政府于1950年成立警察预备队,并在1952年将之改编为保安队。又于1954年制定自卫队法,成立自卫队。为此,大部分宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题。详见小林直树:《宪法第九条》,岩波书店1982年版,第65页以下。

  [44] 详见阿部照哉、池田政章编,前出书,第81页以下。

  [45] 值得一提的是,长期以来,规范说,即承认宪法变适、迁的学说,也并不认为自卫队的存在是合宪的。详见阿部照哉、尾吹善人、口阳一:《注释宪法》(日本)有斐阁1976年版,第27页以下。
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