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规范宪法的条件和宪法规范的变动(8)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  最后,正像韩大元所指出的那样,规范与现实的冲突,并不必然表现为违宪。只是韩大虽然论及了“社会变革与宪法的社会适应性”问题,但在那篇论文里,他来不及进一步具体化指出,我们应该如何在理论上具体界定规范与实的冲突。[37]其实,规范与现实的冲突,在逻辑上必然有两种正常的结局。第一种是规范最终驾驭了现实,其中最有效的途径是通过发动这种违宪审查机制,判定现实中的某种国家行为违宪,以达致冲突在法律上的消解;第二种则是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实”的结局,其表现形态往往是实在规范自身的变化,它照样亦可达致冲突在法律上的消解。

  实在的宪法规范的变动,在学理上又被简称之为宪法变动,它具有多样性的表现形态。本文前面提及的C.施密特就曾在其名著《宪法理论》(1928年)一书中,把宪法变动分为以下五种类型。[38]

  第一,“宪法的废弃”(Verfassungsvernichtung),即“既有的宪法的排除同时伴随着作为基础的宪法制定权力的取消”,其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。宪法的废弃有别于宪法修改,它所引起宪法规范的变动往往是通过实力革命取得的,为此新旧宪法之间通常存在某种根本的断绝关系。

  第二,“宪法的排除”(Verfassungsbeseitigung),即“在维持作为其基础的宪法制定权力的前提之下,排除既存的宪法”。它与上述的“宪法的废弃”一样,都是通过非合法的程序即通过暴力来夺取权力并排除既存宪法的,所不同的是“宪法的废弃”是通过革命,而“宪法的排除”则通过政变,其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。

  第三,“宪法的排除”(Verfassungsanderung),即“迄今为止具有效力的宪法正文的变更与宪法的废弃和排除不同,宪法的修改是依据其自身所规定的程序实现的。

  第四,“宪法的取消”(Verfassungsdurchbrechung),即“在一个或数个特定的个别的场合下对宪法规定的侵犯”。易言之,也就是在一些例外的场合下,采取了不同于宪法某个条款举措,然而这又不影响到该条款在其他场合下的效力。如在魏玛宪法下,当总结行使国家主权时,就允许这种宪法的取消。

  第五,“宪法的停止”(Verfassungssuspension),即“在一个或数个特定的个别的场合之下法律上的规定的效力的一时的停止”。换言之,在宪法规定之中,包含了两个部分:一部分是成了其核心的那种政治上的基本决定,另一部分则是为执行此决定而被制定出来的规定。这两个部分之中,为了维护前者,属于后者的某些条款可以一时丧失效力,这就是“宪法的终止”。如在魏玛宪法下,总结行使国家紧急权,其间,国民的基本权利的全部或一部分就 一时得以停止。

  上述的有关C.施密特的宪法变动形态的经典理论,尽管对宪法变动现象做出了相当的、精致的分析,但实际上,宪法变动的客观现象,远比他的理论更为错综复杂。就宪法变动的主要类型来说,除了通常的宪法修改之外,还有一种是通过立法、判例、国会或内阁的有权解释 等情形而实现的宪法条款实质内容的变动现象。与宪法修改是一种有意识地进行的宪法变动现象迥然不同,这一种变动现象往往是在不知不觉之中产生的,国内学者曾将其称之为宪法的“无形修改”,[39]日本和德国的学者则多将其称为“宪法变迁”(Verfassungswandlung),[40]法国的学者则将类似的现象称之为“宪法习惯”(Coutume Constitutionnelle)。[41]

  最早提出“宪法变迁”这一概念的是法国公法学的集大成者G.叶连内克(Georg Jellinek,-1911)。早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》这一力作之中,G.就具体地分出宪法变适的五种情形:(一)根据议会、政府或法院的解释而产生的变化,如议会在其订阅议事规则之中,允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形:(二)出于政治上的必要而产生的 ,如根据当时德国宪法的规定,德国联邦参议院每年都必须加以召集,但最终却成为常设 议;(三)由于宪法上的习惯而引起的变化,如在英国出现的、失去众议院的信任的国务大臣必须辞职的惯例,即属此情形;(四)由于国家权力的不行使而产生的变化(不过,君主的否决权 大臣的弹劾制度即合没有被实行也并不会因而丧失,在此情形之下不会引起宪法变迁);宪法精神的根本变化,如在美国,国会的势力从本会转移向委员会,尤其是转移向财政委会和预算委员会,即属这类情形。[42]
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