一、知识产权的概念

　　我国的著述中有：二种有代表性的关于知识产权的定义。一种将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果依法享有的专有权利，另一种将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权利。早期的著述均采第一种定义，目前极力坚持这一定义的是郑成思先生。如他在其主编的《知识产权法教程》中给知识产权下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。”[1]为了说明这一定义的正确性，郑成思先生在多件作品中反复论证、强调知识产权的客体，包括商业标志，都是具有创造性的智力成果。[2]近年来，随着对知识产权研究的深入，取第二种定义的人渐多，如刘春田主编的《知识产权法教程》的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称。”吴汉东主编的《知识产权法》的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记信誉依法享有的权利。”

　　一个法学上的定义，必须准确揭示山定义对象的本质特征，以区别于其他类似的事物。按照这一要求，笔者认为，以上二种定义都没有准确反映知识产权的本质特征，不但无助于人们对知识产权的研究，反而会造成思想的混乱，影响对知识产权法的学习和研究。因此，有必要对知识产权的概念重新定义。

　　（一）现有定义所存在的问题

　　1.将全部知识产权的保护对象都概括为创造性智力成果是不科学的（本文用保护对象表示权利所保扩的利益关系的承载者，即对象，如作品使用关系的对象是作品。国内著作一般用客体宋表示这一概念。笔者认为用权利客体表示保护刘象不科学，因为在同-个保护对象之上可以有多种权利，而权利客体应当能够限定权利的内容。即一种客体之上只能有-种权利。由于权利客体问题是一个复杂的问题，需专门讨论，这里不作深入讨论。）

　　第一种定义将所有知识产权保护的对象都界定为创造性智力成果是不科学的。首先，商标、商号和其他商业标志在知识产权法中是作为商业活动的标志而不是创造性智力成果受到保护的。国际保护工业产权协会1992年《东京大会报告》即将知识产权分为“创造性成果的权利”和“识别性标记的权利”，识别性标记的权利包括商标权、商号权和其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。美国联邦最高法院 1918年即在一项判决中指出：“商标权与成文法设定的版权与专利权，很少有类似之处，或者根本没有类似之处。除作为一家现存企业的附属权利外，不存在在商标上的所有权。商标法只是不公平竞争法的一部分，其作用只是指明产品是一个商人的产品，保护他的商誉，对付把另一个人的产品作为他的产品出售。[3]

　　郑成思先生认为，识别性的商业标志也是创造性的智力成果，“否则，从历史上看标示性权利就不会划入‘知识’产权之中了。”郑先生从以下几个方面论证识别性标志的创造性：其一，商业标志特别是商标和商号的设计和选择是一种创造性的智力活动：其二，商业标志的使用人在使用该商业标志的过程中，通过广告宣传、打通销售渠道，保证商品和服务的质量等经营活动，才能使有关商业标志在市场上建立信誉，而这些活动都是创造性的智力活动。为了说明识别性标记也是创造性智力成果，郑成思先生还举例说，私宅前面树的“非请莫入”的牌子也具有识别性，但是很难作为一种“产权”；店铺前挂出的“招幌”，虽然具有识别作用，但也不能构成“产权”，如内联升店外挂着的那只特大号的鞋子，就不具有知识产权。[4]笔者以为，郑成思先生在这里犯了一个逻辑错误。首先，考查一种法律所保护的对象的性质，必须弄清法律所保护的是什么。我们非常赞成商业标志的设计和选择是创造性的智力活动，而且有时候其创造性相当之高。但是，法律所保护的是商业标志的识别性，而不是其创造性。一个图案的创造性再高，如果缺乏识别性（显著性），也不能作为商标，反之，即使其不具有创造性，只要具有识别性，就可以作为商标。所以，作为知识产权保护对象的商业标志的本质属性是其识别性。商业标志如果同时具备创造性，构成作品，可以同时受著作权保护，但是，在著作权法上，该图案不是作为商业标志，而是作为作品来保护的，其权利内容根本不同于商业标志权，而且，在多数情况下，著作权的权利主体和商业标志权的主体也是不同的。这个道理就如同一个自然人作为民事权利主体，只要求其具有生命，即是一个活着的人，而作为中华人民共和国的选民则必须具备公民资格，而且必须年满18周岁，没有被剥夺选举权；一个国家机关既刊‘以作为民法上的主体，即法人，同时又是行政法上的主体，但其作为法人的权利和作为国家行政机关的权力的性质和内容是不同的，法律对其成立条件的要求也是不同的一样简单。其次，“招幌”之所以不能作为知识产权的保护对象，不是因为其缺乏创造性，而是因为它是一类营业的标志，而不是把一个经营者与其他经营者区别开来的标志，不能为特定的经营者所专有。至于说私宅前所树立的“非请莫入”的牌子，则根本没有识别性，只不过是一个警示牌，将其与商业标志相比较，简直是风马牛不相及。最后，以商业标志的信誉、价值产生于创造性的经营活动来证明商业标志的创造性，也是站不住脚的。创造性的经营活动产生信誉，而商标等商业标志是体现这种信誉的载体，不能将创造性的经营活动所产生的信誉和体现这种信誉的载体混为一谈。商业标志上所体现的商业信誉的高低好坏，只影响商业标志的价值，并不是决定商业标志是否受商业标志法保护的条件。极而言之，一个倒了的牌子，只要它仍然是注册商标，就受商标法的保护，如果有人未经许可使用，仍然构成侵权。